裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年醫上字第3號民事判決
裁判日期：民國100年08月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度醫上字第3號上訴人 劉夏 訴訟代理人 黃秋燕 訴訟代理人 王正宏 律師複代理人 陳琪苗 律師上訴人 中國 醫藥大學北港附設醫院兼法定代理人 林榮生 被上訴人 黃克章 上三人共同訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 紀育泓 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重醫字第2號）提起上訴，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人劉夏後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上訴人中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生應再連帶給付上訴人劉夏新台幣貳拾伍萬零伍佰拾肆元，及自民國九十二年七月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人劉夏其餘上訴及假執行聲請均駁回。
上訴人中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）關於命劉夏負擔部分、第二審訴訟費用關於劉夏上訴部分，由中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生連帶負擔十分之一，餘由上訴人劉夏負擔。關於上訴人中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生上訴訴訟費用，由上訴人中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生連帶負擔。
本判決第二項，於上訴人劉夏以新台幣捌萬參仟陸佰元供擔保後，得假執行；但上訴人中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生如以新台幣貳拾伍萬壹仟元為上訴人劉夏供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人劉夏主張：㈠伊前因痔瘡之宿疾，於90年6月18日至中國醫藥大學北港附
設醫院（下稱北港附設醫院）內科求診，經內科醫師黃克章以大腸內視鏡檢查時，告知伊之大腸有腫瘤，立即切片採樣，但在病理檢驗未確定前，竟判定伊罹患大腸癌必須立即住院切除，否則有生命危險。伊聽信醫囑，於翌日（19日）辦理住院，並由林榮生擔任主治醫師，林榮生竟稱檢驗報告須7至15日始有結果，且其已確定係大腸癌，除手術切除腫瘤外，別無他法，並安排於翌日（20日）開刀，由林榮生進行右大腸切除術，切除伊60公分之腸段。
㈡詎林榮生因手術不佳，縫合及清洗不良，導致伊開刀後，當
日起即發生糞便感染，血水滲漏出皮外，呼吸不良、腹痛、血便等急性腹膜炎症狀。惟林榮生未立即進行補救手術措施，至同年月26日伊昏迷後，林榮生始於翌日（27日）對伊進行第二次手術，由小腸之迴腸處拉出製造人工肛門。詎該次手術又因技術不良，致該腸造瘻口之部位縮緊狹窄，阻塞出口，無法順利排便，糞便多次由口中嘔出，造成伊身體痛苦不堪，須以藥量極重之嗎啡止痛，身心痛苦。惟北港附設醫院仍未圖積極處理，在迭次要求後，北港附設醫院始同意於同年9月10日將伊轉介至私立中國醫藥學院附設醫院治療。
但該醫院僅一再對阻塞之造口實施擴張手術。同年11月1日，該醫院因窮於應付，乃令伊出院回家自行療養，伊不得已返家後，旋即因傷口發作疼痛，再赴長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）就醫，經林口長庚醫院診斷後，於同年12月5日進行手術，又切除部份大腸及小腸予以接合，補救第一次手術不良情況。
㈢嗣後由各次病理切片之檢驗結果得知所罹患之病症僅係「類
澱粉沉積症」，非惡性腫瘤，林榮生未經病理切片檢驗結果確定病症之前，即貿然進行手術，切除60公分腸段。縱使疑伊罹患「類澱粉沉積症」，亦無須以切除大腸之方式治療，林榮生係醫師，自應詳細檢查病症，採取最適當之治療方式，其無不能注意之情事，在檢驗尚無結果之際，判定為腫瘤癌症而實施手術，以致將其大腸上行結腸部位切除，影響健康甚鉅。復因先後二次手術所採方式不佳，併有縫合技術不良等情形，且疏對伊為適當之醫療措施，致術後之感染擴大，加重病情，臥床半年，遺有頻尿頻便之症，且身體極度虛弱，無法從事工作。
㈣黃克章於初診時未待切片檢驗，即對伊強調因大腸罹惡性腫
瘤，必須立即住院切除，否則生命隨時有危險，伊因此住院，遭林榮生誤診為大腸癌，開刀切除大部分結腸與大腸，黃克章亦有診斷錯誤之疏失。其二人違反注意義務，應對伊負連帶損害賠償責任。北港附設醫院為黃克章、林榮生之雇用人，應同負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條、第188條第1項、第193條及第195條規定，請求上訴人醫院與林榮生、黃克章連帶賠償下列損害。
１伊因林榮生等之行為，受有醫療費用新台幣（以下同）36,810元之損害。
２財產上損失合計21,398,099元：
①伊自90年6月20日至96年8月20日，共計74個月不能工作之損害11,100,000元。
②伊兼任leHavre76省之Palaisimperial（皇宮餐廳）廚房
助手等職務，自90年6月20日至92年8月20日損害為1,373,999元。
③因房屋被拍賣，房中傢俱、收藏及裝潢等，下落不明，損失19萬7千歐元，折合新台幣為8,924,100元。
３喪失勞動能力損失4,043,784元。
４增加生活之需要部分4,083,882元：住院期間聯絡費用8,154
元，尿布、人工皮、藥用奶粉等89,928元（實際上約30萬元左右），看護費用3,985,800元。
５非財產上損害（精神撫慰金）2,000萬元，合計49,630,934元。
㈤並聲明：１北港附設醫院、林榮生與黃克章應連帶給付上訴
人49,630,934元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。２願供擔保請准宣告假執行。原審判命北港附設醫院及林榮生應連帶給付227萬3,570元，及自92年7月24日起算之法定遲延利息，駁回劉夏其餘之訴。
北港附設醫院及林榮生就敗訴部分上訴，上訴人劉夏於本院答辯聲明：北港附設醫院及林榮生之上訴駁回。復就其敗訴部分之一部分上訴，於本院聲明：１原判決不利於劉夏部分廢棄；２北港附設醫院、林榮生應再連帶給付上訴人劉夏3,641萬0,547元，及自92年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；３被上訴人黃克章應與北港附設醫院、林榮生連帶給付上訴人劉夏3,968萬4,121元本息；４願供擔保，請准宣告假執行。
二、北港附設醫院、林榮生、被上訴人黃克章則以：㈠劉夏因腹痛、體重減輕、便血（大便中有潛血反應）等症狀
，至北港附設醫院就醫，由黃克章醫師門診，並安排作大腸鏡檢查，發現大腸內有一大小約7公分腫瘤，有腸道阻塞現象，立即作病理組織切片，並進行大腸鋇劑攝影，顯示大腸內腫瘤幾乎完全阻塞，黃克章向劉夏及其家屬說明鋇劑攝影與大腸鏡檢查結果相同，如病理組織切片證實為惡性大腸腫瘤，即須進行手術切除，並未向劉夏強調罹患大腸惡性腫瘤，亦無恐嚇需立即住院接受手術。黃克章就本件醫療處置，均符合醫學常規，並無過失。
㈡林榮生考慮病患之臨床症狀為疑似大腸癌，及腫瘤約7公分
大小，已造成阻塞之情況，安排開刀手術，未違反醫學常規；且劉夏無論是罹患大腸腫瘤或大腸類澱粉沉積症，治療方式仍為手術，其採取切除60公分腸段之手術，應屬正當且合理的治療，並無過失。在第一次手術時，未作肛門造口亦無疏失，第二次手術，係因第一次手術後「大腸及小腸吻合處癒合不良」，乃屬外科手術可以容許之風險，非林榮生第一次手術有醫療過失。
㈢林榮生對於劉夏手術後之病程現況及變化，均詳為注意，劉
夏於術後第2天開始有正常之腸蠕動，術後第2天起每天均有解大便、有排氣，表示術後整個腸道並無阻塞現象。自90年6月20日手術、同年月21日、22日及26日追蹤檢查血液、白血球數量雖高，但卻逐漸下降，由原先31900到22700再降至15600，皆往正常值方向移動。手術後第1天做腹部X光檢查，發現有輕微脹氣，林榮生即建議放置鼻胃管，遭劉夏拒絕，術後第2天再做腹部X光檢查，第5天及第6天做胸部X光檢查，術後第7天做胸部及腹部X光檢查，整個療程均無任何疏失。劉夏自術後起到第6天均禁食，水則僅是供劉夏口乾時漱口或沾濕之用，在嘗試攝取水之後，劉夏腹部無不適之症候。因術後第二天劉夏已排血便，嘗試攝取少量水份，另劉夏手術中，發現有肝腫大之現象，術後第1天下午即發現有大量腹水由傷口流出，往後傷口持續有大量腹水，於此情形，是否需要做腹部斷層攝影或超音波檢查，或是依病人臨床症狀及胸部、腹部X光檢查來判別病況，在醫學實務上，尚無定論。
㈣劉夏在6月22日時並無腹膜炎常有之症狀。依病患之臨床症
狀，無法認定有腹膜炎與腹部膿瘍之症狀，縱認當時有腹膜炎之症狀，依據醫理不須要安排電腦斷層檢查，必須安排Ｘ光檢查，蓋以腹部膿瘍之診斷，在手術後8天內是不建議使用電腦斷層。林榮生於6月22日安排腹部Ｘ光檢查，無處置不當。再者，近期之腹部手術，固然可能導致腹部膿瘍之風險（不可避免），惟對於術後之病人，腹部膿瘍之症候，在術後4－5天內並不會發生，有醫學文獻可稽，伊之術後處置，並無失當之處。
㈤劉夏類澱粉沈積症在醫學上屬罕見嚴重疾病，一旦確定罹患
，其存活率本屬極低，故劉夏術後產生之併發症，為其疾病本身之進程結果，無法避免，其術後縱無法完全康復，亦係本身疾病所導致，與黃克章、林榮生醫療行為無關。故林榮生縱有手術過早或延遲問題，與劉夏本身疾病導致身體狀況無關。另劉夏亦未能舉證證明其確有「慢性腹瀉」之情形，及與林榮生之醫療行為間有何因果關係；而「水便」為人工肛門裝設之正常現象，難以歸責醫療人員。
㈥長庚醫院二次函覆，均無法認定劉夏確實喪失工作能力。醫
審會第2次鑑定意見，亦認定「實施右大腸切除手術，對生理的影響並不太大」。劉夏所提華麗公司之營業執照登記資料、課稅，均與劉夏之收入無關，其若有工作損失，應以台灣之基本工資為據，劉夏亦無全日看護之必要。其須看護期間為217日而已。醫療用品超過15,503元部分，均非必要支出。劉夏在法國之房屋被拍賣，室內傢俱遺失，與本件無關，精神慰撫金過高。北港附設醫院另主張以劉夏負欠之醫療費用104,602元抵銷等語。
㈦北港附設醫院及林榮生均聲明：１原判決不利於上訴人部分
廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人劉夏在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。復與被上訴人黃克章答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠劉夏於90年6月18日至北港附設醫院內科求診，由內科醫師
黃克章看診，在病理檢驗報告未確定前，於90年6月19日辦理住院，由上訴人林榮生擔任主治醫師，於90年6月20日為劉夏進行右側結腸切除術（下稱第一次手術）。
㈡劉夏於開刀後，發生糞便感染，血水滲漏出皮外等現象，由
林榮生於00年0月00日為劉夏施做腹腔鏡，並由小腸之迴腸處拉出製造人工肛門（腸造瘻），惟仍無法順利排便，於同年9月10日轉介至中國醫藥大學附設醫院實施治療，於同年9月14日、9月29日、10月16日進行人工腸造瘻口擴張術；同年10月23日接受口導管置放。
㈢劉夏於同年11月1日自中國醫藥大學附設醫院出院，於同年
11月5日赴林口長庚醫院看診，於同年12月5日進行手術，切除部份大腸及小腸予以接合補救，於同年月22日出院返家休養。
㈣劉夏因本事件支出醫療費用36,810元（含證明書費用1,200元）、醫療用品費用15,503元。
以上事實，並有醫療費用收據（見原審卷㈠第84頁至第111頁、醫療必需用品費用單據（見原審審卷㈠第127頁至第145頁）、手術紀錄單、住院病歷記錄（見本院上訴卷㈠第73頁至第77頁）為證。
四、兩造之爭點：㈠林榮生、黃克章從事系爭醫療行為，是否有過失？若有過失
，該過失是否造成劉夏之損害？與劉夏主張之損害是否有因果關係？㈡ 劉夏得 請求之損害賠償數額？㈢北港附設醫院得否以劉夏未支付之醫療費用104,602元，與
劉夏之損害賠償債權主張抵銷？
五、得心證之理由：㈠林榮生、黃克章從事系爭醫療行為，是否有過失？若有過失
，該過失是否造成劉夏之損害？與劉夏主張之損害是否有因果關係？１劉夏經病理切片檢驗結果係罹患「類澱粉沈積症」，依不爭
執事項㈠所示，林榮生未待病理切片檢驗結果，即以劉夏疑似罹患「大腸癌」，對其進行右半結腸切除術，該手術切除之腸段為60公分，為兩造所不爭。北港附設醫院及林榮生辯稱「病患當時臨床症狀疑似大腸癌，腫瘤約7公分，已造成阻塞，第一次手術，應屬正常而合理之治療」云云。然查：①有關「大腸癌」與「類澱粉沈積症」在醫療程序處理上不
同；「類澱粉沉積症」若須切除部分組織，其切除長度及範圍是否與「大腸癌」相同；在開刀切除部分組織前，其他檢驗方式是否能鑑定出「類澱粉沉積症」，以避免開刀或切除組織之範圍等情，行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第2次鑑定意見認為：「良性腫瘤與惡性腫瘤，其切除方式與長度均有不同。但在手術時，可立即將切下之腫瘤送冷凍病理切片，即可分辨腫瘤為良性或惡性組織，也可以藉此做為進行手術的步驟的依據」（見原審卷㈡第44-45頁），可見醫審會第1次鑑定所認之「手術切除腸段的做法，應屬正當且合理的治療」，應僅係指手術之必要性，就手術施行之方式，腸段切除之長度，仍因腫瘤為良性或惡性，有所不同，尚難依上開第1次鑑定意見，即認林榮生未待病理檢驗結果，對劉夏施行第一次手術，切除腸段60公分之手術方式，係屬正當必要。又第2次鑑定意見另認定「當初若以懷疑是大腸癌而實施右半結腸切除手術時，一般會多切，故手術切除60公分尚屬合理」等語（見原審卷第45頁），亦僅係以劉夏所罹患若係大腸癌之前提，所為之鑑定；然劉夏事後病理檢驗結果，係罹患「類澱粉沉積症」，並非惡性腫瘤之「大腸癌」，則林榮生施行第一次手術切除腸段60公分，即難謂合理，醫審會第1、2次鑑定關於上開之意見，尚難據為林榮生有利之認定。
②再查，醫審會第2次鑑定意見已指出：「所有術前的檢驗
及檢查，都只能當作術前評估的依據，並無法確實地判斷出是否確實得到大腸癌；是否要等病理檢驗報告才施行手術？原則上是，依一般醫療常規，應等病理檢驗報告出來後，始進行手術，較為妥適。除非有急性出血、阻塞或緊急狀況，才會先作手術。林醫師未等待報告出來，即進行手術，實有未妥。」（見原審卷㈡第44-45頁）；「在病理檢查報告出來之前，依第1次鑑定意見（一）所述，以初期下消化道攝影及大腸鏡的影像來看，腫瘤似乎已經快造成阻塞之情形，林醫師為病患進行手術，是否符合醫學原理」一節，該會95年12月15日衛署醫字第0950216289號鑑定竟見亦認為「腫瘤造成腸阻塞的情形是大腸手術的適應症之一，一般醫療常規，應等病理檢驗報告出來後，始進行手術較為妥適。除非有急性出血、阻塞或緊急狀況，才會先作手術。林醫師未等待報告出來，即進行手術，實有未妥。」（見原審卷㈢第38頁）；按醫審會採合議制，由專業醫師組成鑑定，與兩造均無任何利害關係，其鑑定意見顯係本於專業所為之鑑定，自屬客觀可信。再參酌林榮生事後因違反醫師法，分別經行政院衛生署醫師懲戒委員會、覆審委員會懲戒確定之理由，其一即為「未待病理報告正確診斷後，即施行第一次手術」，有覆審委員會決議書可按（見本院卷㈠第90-92頁）；可見縱令劉夏罹患之類澱粉沈積症，依初期下消化道攝影及大腸鏡的影像來看，腫瘤已經快造成阻塞的情形，有手術之必要，但其情況尚非有生命危險之急迫性，須「立即」施行開刀手術，尤以大腸癌與類澱粉沈積症之手術方式仍有不同，已如上述，待病理切片檢驗結果，進行適當之手術，仍為必要，乃林榮生竟於病理切片檢驗未有結果前，誤認劉夏罹患病症為大腸癌，施行第一次手術，切除60公分長之腸段，其手術正當性即有可議。林榮生辯稱「病患當時臨床症狀疑似大腸癌，腫瘤約7公分已造成阻塞，第一次手術，應屬合理之治療」云云，尚無可信。
２又查：
①劉夏第一次手術後，發生大腸與小腸接口吻合處癒合不良，
依病歷記載，劉夏於術後第2天（6月22日）血液白血球檢查為WBC：22700，其生命跡象血壓130／80mmHg，體溫：攝氏
37.6度，心跳112次／分，呼吸22次／分；腹部傷口紅色及顏色較深有惡臭分泌物從傷口冒出，出現解血便及腹痛之症狀，而有腹膜炎之症狀，於術後第三天則出現發燒及第七天出現意識不清之現象，惟林榮生直至90年6月27日始決定緊急進行不爭執事項㈡之手術。依醫審會第1次鑑定意見：「一般來說，大腸直腸手術後傷口感染是較常見的併發症，發生率約百分之五，但經由清創傷口及抗生素使用，傷口慢慢會改善。而大腸直腸手術後的吻合處癒合不良併發症約為2-5％，若處理不當，則會造成嚴重的腹膜炎及敗血症。若病患在手術3天後出現發燒、心跳加快、呼吸過快或意識不清時，即應懷疑有感染，並引發敗血症的可能性。加上理學檢查有腹部壓痛、惡臭分泌物由傷口滲出，更應考慮到有無手術腸道吻合處滲漏癒合不良的情形，與是否有腹膜炎甚至敗血症的可能性，應更進一步以腹部超音波及電腦斷層檢查有無腹內膿瘍。此時建議治療方式，應為①給予病人禁食②點滴營養注射③廣效抗生素使用④緊急手術治療，而不可繼續給予病人進食。然病患在手術後即出現手術傷口滲漏出血水、發燒、呼吸急促與心跳加快情形，術後第二天即開始給予進食，病患出現腹痛及解血便等症狀，再加上第三天出現發燒及第七天出現意識不清的現象時，林榮生醫師仍未察覺手術吻合處癒合不良而造成腹膜炎的可能情形發生，術後第六天林榮生醫師仍會診營養師及中醫給予低渣飲食，直到術後第七天，林榮生醫師由手術傷口滲出惡臭分泌物時，才認為有吻合處癒合不良及糞便滲漏的情形，而決定緊急進行手術。林榮生醫師對病患劉夏的術後照顧，顯然未盡到診療上之注意」（見原審卷㈠第82-83頁）。
②嗣經原法院就⑴給予進食意指為何？⑵手術後第2天讓病人
嘗試攝取少量水份，並持續給予抗生素以及點滴營養注射之治療方式，有無違反醫學常規？⑶依臨床檢查及血液白血球檢查，病患是否在（90年）6月22日即有腹膜炎及敗血症？⑷術後持續抗生素及輸液注射，是否違反醫學常規？⑸術後是否絕對必須進行腹部超音波及電腦斷層掃描檢查有無腹內膿瘍等情，再檢附全部病歷表等資料囑託醫審會第3次鑑定，其鑑定意見為：⑴給予進食：指的是醫囑上停掉NPO後開始給予trywater（攝取水份），即是指「給予進食」。⑵術後第二天病人已排血便，所以開始嘗試攝取少量水份潤喉，並持續給予抗生素及點滴營養注射，並無違反醫療常規之處。⑶依據病歷記載，病人在6月22日應有腹膜炎之症狀。
至於是否有敗血症，必須作血液培養、腹部超音波或電腦斷層檢查，才能確定診斷。⑷尚無違背醫療常規。⑸當術後懷疑有無腹內膿瘍時，確定診斷是以腹部超音波及電腦斷層為主，臨床症狀，血液檢查及X光等為輔助佐證，有醫審會95年12月15日衛署醫字第0950216289號函及檢送之鑑定書可按（見原審卷㈢第38頁）。
③本院再就第3次鑑定意見（五）指出：「應有腹膜炎之症狀
」其醫學上之理由為何，理由依據為何種醫學文獻，鑑定意見（五）是否依據病患臨床症狀以及血液檢查之結果，又本件病人在6月21日之白血球為31900，6月22日為22700，此時代表之情況是好轉或惡化？此時是否有立即開刀手術之必要性，給予持續性之抗生素與點滴注射既然無違反醫學常規（第3次鑑定意見二），是否仍有立即開刀手術之必要性，又醫學常規上，必須立即開刀之絕對適應症為何等情，再次囑請醫審會第4次鑑定，經該會以98年12月30日衛署醫字第0980216604號函檢送鑑定意見略以：「⑴腹膜炎為嚴重疾病，如上述所記載。⑵內外科醫學文獻皆可查詢（Perltonitls）。⑶腹膜炎症狀主要是依據血液檢查（白血球過高）及臨床症狀（嚴重腹痛），發燒及生命徵象不穩定…等。⑷單就依據白血球由31900降至22700，並無法判定病情是否變好或變壞，還要評估病人腹部疼痛、生命徵象如血壓及意識是否清楚、體溫有無過高等情形。⑸是否應立即手術，仍視病人之情況而定。⑹本案件主要為術後大腸及小腸吻合處癒合不良導致腹腔內感染引起之腹膜炎合併膿瘍，須手術或穿刺引流得以治療腹膜炎，單靠抗生素治療無法解決。⑺醫療常規上，須立即手術之適應症即包括嚴重腹膜炎，就本案例，因發生術後腸道內容物滲漏至腹腔內即會導致腹膜炎，若不治療則會導致敗血症，導致死亡率增加，所以才須立即手術。」（見本院卷㈣第35、37頁）。綜合醫審會此次及上開第3次鑑定意見，除⑴給予進食定義不同⑵持續給予抗生素及點滴營養注射⑷持續抗生素及輸液注射，無違醫學常規外，依劉夏病歷資料記載，劉夏於術後第二天即6月22日起，已發生腹膜炎之症狀，林榮生竟未察覺其嚴重性，遲至6月27日始進行第二次手術（即不爭執事項㈡之手術），益足見醫審會第1次鑑定意見，認定「林榮生對劉夏的術後照顧，未盡到診療上之注意」，應可採信。又縱第4次鑑定認為「林榮生第二次實施切除原來之大腸及小腸接口後，再實施小腸造口手術，是醫療常規可接受之手術，是可以改善病情。」（見本院卷㈣第37頁正、反面）；亦僅是醫療常規可接受可改善病情之手術，然林榮生既未於劉夏發生腹膜炎現象時有所察覺，並進行手術，遲至術後第7日始施行第二次手術，已有不當，且第二次手術後，劉夏病情仍未能痊癒，仍繼續接受治療（詳後述），尚難以第二次手術是醫療常規可接受可改善病情，即認林榮生就劉夏術後已盡注意義務，北港附設醫院及林榮生所辯「林榮生對於劉夏手術後之病程現況及變化，已詳為注意」云云，亦無可採。
３北港附設醫院、林榮生雖辯稱「林榮生為劉夏施行之二次手
術均符合醫學常規，手術成功，術後腸吻合癒合不良雖與二次手術有關，然此症狀為術後併發症，難認係林榮生手術疏失造成」云云。但查：
①林榮生第一次手術已有不當，術後亦未盡到診療上之注意
，已如上述。依醫審會第1次鑑定意見「大腸直腸手術後的吻合處癒合不良併發症約為2-5％，若處理不當，則會造成嚴重的腹膜炎及敗血症」等語（見原審卷㈠第82頁），則縱認術後腸吻合癒合不良係屬手術之併發症，然林榮生就劉夏術後第2天發生腹膜炎現象未詳為注意，遲至術後第7天始進行第二次手術，參酌醫審會上開意見，益足證林榮生就劉夏術後之處理顯有不當。
②林榮生施行第二次手術後，劉夏因無法順利排便，乃於同
年9月10日轉介至中國醫藥大學附設醫院實施治療，於同年9月14日、9月29日、10月16日進行人工腸造瘻口擴張術；於同年10月23日接受口導管置放。劉夏於同年11月1日出院，再於同年11月5日赴林口長庚醫院看診，於同年12月5日為進行手術，切除部份大腸及小腸予以接合補救等情，為北港附設醫院及林榮生所不爭（見原審卷㈡第67頁）；而劉夏因右大腸切除併發滲漏、腹膜炎，作人工造口，90年12月重新接合仍有滲漏，現存問題大腸留存約70公分，容易水瀉、肛門功能失調等情，又有台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）94年9月12日、97年11月6日診斷證明書可稽（見原審卷㈡第76頁、本院卷㈠第177頁），該醫院並於97年11月6日診斷證明書診斷病名載明「慢性腹瀉」；長庚醫院92年6月12日、93年10月21日診斷證明書亦載明「劉夏接受再次腸切除及吻合手術後，現仍有排便頻繁之症狀」（見原審卷㈢第76-77頁）。則依劉夏第二次手術後之治療過程，時間緊接，症狀相同，可見劉夏第二次手術後仍未能痊癒，仍有繼續接受治療之情事。
③參酌醫審會第2次鑑定意見「一般來說，實施右半結腸切
除手術，術後剛開始會有腹瀉情形，幾週後腸道即恢復正常，故實施右大腸切除手術，對生理的影響並不太大」（見原審卷㈡第45頁）；及本院囑請林口長庚醫院鑑定，該醫院100年5月2日（100）長庚院法字第0211號函檢附之鑑定意見2、4「參閱本院病歷資料，病患罹患之腸吻合癒合不良，經再次開刀，現已癒合」、「根據臨床上，若個案經施行手術治療後，依據個案切除腸的長度及時間適應，通常若有腹瀉情形，應不致持續數年。此外，臨床上亦無從評估何時手術方能避免慢性腹瀉或術後腸吻合癒合不良之情形發生，惟揆諸本件病患之相關就醫歷程、係少見之範例」（見本院卷㈤第39頁）。則若果真林榮生就本次手術均無過失，而手術是屬必要適當，則何以劉夏迄至97年間仍因右大腸切除手術併發滲漏、腹膜炎，並造成慢性腹瀉持續治療？況劉夏係罹患「類澱粉沈積症」，其縱有手術切除腸段之必要，亦與「罹患大腸癌切除60公分腸段」之手術方式不同，本件並無手術之急迫性，已如上述，林榮生應注意而未注意，未待病理切片檢驗確定係「大腸癌」，即以此病症施行第一次手術，切除60公分長之腸段，復於術後未盡診療上之注意，延至術後第7日始施行第二次手術，並造成劉夏迄今腹瀉無法痊癒，堪認林榮生就本件醫療應負過失責任。
４劉夏因迄至97年11月間，仍因右大腸切除併發滲漏、腹膜炎
，作人工造口，90年12月重新接合仍有滲漏，現存問題大腸留存約70公分，致容易水瀉、肛門功能失調等情，已如上述；本件囑請林口長庚醫院鑑定，其鑑定意見２雖認「劉夏腸吻合癒合不良，經再次開刀，現已癒合」；但該鑑定意見１「劉夏術後腸吻合癒合不良，與其於90年6月20日在中國醫藥大學北港附設醫院接受大腸切除術，及27日在該醫院接受第二次手術，醫學上研判應有相關」，４「根據臨床上，若個案經施行手術治療後，依據個案切除腸的長度及時間適應，通常若有腹瀉情形，應不致持續數年。此外，臨床上亦無從評估何時手術方能避免慢性腹瀉或術後腸吻合癒合不良之情形發生，惟揆諸本件病患之相關就醫歷程、係少見之範例」，６「病患現況仍殘存有腸道功能障礙」等語（見本院卷㈤第39-40頁），可見劉夏腸吻合癒合不良，經再次開刀，雖已癒合，但其腸道功能仍有障礙，且有慢性腹瀉現象，尚難以腸吻合癒合不良，經再次開刀，現已癒合，即認劉夏之腸道功能障礙、慢性腹瀉，非林榮生手術所引起，依此，劉夏上開病症，與林榮生上開過失行為間，顯有相當因果關係，北港附設醫院、林榮生上開抗辯，係卸責之詞，不足採信。
㈡劉夏得請求之損害賠償數額？１按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。經查：因林榮生醫療疏失，劉夏迄今仍有「腸道功能障礙」、「慢性腹瀉」之病症，林榮生之過失行為，與劉夏所受傷害間有相當因果關係；北港附設醫院為林榮生之雇用人，林榮生因執行上開醫療職務，不法侵害劉夏之權利，則劉夏依侵權行為法律關係，請求北港附設醫院與林榮生連帶賠償損害，自屬有據。
２茲就劉夏請求賠償之項目、金額審酌如下：
①醫療費用36,810元：
劉夏主張其因本件醫療疏失，自90年6月18日至93年8月4日期間，共計支出醫療費用36,810元，業據提出醫療費用收據為證，並為北港附設醫院、林榮生所不爭，其請求應予准許。
②工作損失（財產上損失）為215,752元：
⑴劉夏主張「自90年6月20日至96年8月20日，共計74個月不
能工作」云云，固據提出台大醫院診斷證明書、臺北縣立醫院診斷證明書、長庚醫院92年6月12日、93年10月21日診斷證明書為證（見原審卷㈡第76頁、卷㈢第76-77頁、本院卷㈠第13、177頁）。然查，上開診斷證明書或記載「不宜長時工作」、或「不宜作粗重及長時工作」、「不能長期或長時工作及旅行」等語，依其文義並非不能工作，上開診斷證明書不足為劉夏主張之證明。又長庚醫院95年12月29日95長庚院法字第1339號函覆原審稱「病患（劉夏）於（90年）11月7日至11月15日、12月3日至12月22日兩次住院治療。病患約需半年即可恢復體力，惟病患回診時，主訴仍有瀉肚及失禁等現象，故無法明確評估其恢復從事粗重及一般工作之期間」等語（見原審卷㈢第46頁），依上開函覆內容，可認劉夏自90年6月20日開刀後，至同年11月7日至11月15日、12月3日至12月22日兩次住院治療，及出院後約半年恢復體力期間，無力從事勞動工作。
至於何時可恢復從事粗重及一般工作期間，該醫院雖未能確定。但經本院再次函請林口長庚醫院鑑定結果，該醫院函覆稱「劉夏因手術後行動不便，住院期間及出院後半年內，宜由他人全日協助照護日常生活，之後可由病患或其家屬自行評估」等語，有該醫院99年12月6日（九九）長庚院法字第1135號函可稽（見本院卷㈣第195頁），可見劉夏於90年12月22日出院後半年內，須由他人全日協助照護，自無法正常工作，惟出院半年後，是否須由他人協助照護，劉夏其及其家屬既然可自行評估，即非全然無法正常工作；再參酌林口長庚醫院鑑定劉夏勞動能力減損僅百分之18，有該醫院（100）長庚院法字第0211號函鑑定意見可按（見本院卷㈤第40頁）；及劉夏於原審準備書㈠狀中陳稱「劉夏為華文作家，常於華文報紙發表文章，獲取稿酬，並曾獲得聯合報小說獎」等語（見原審卷㈠第72頁），復於原審陳稱「劉夏本身主要以寫作為工作」等語（見原審卷㈢第28頁），並提出聯合報聯副、聯合報稿酬通知書、剪報為證（見原審卷㈠第113-117頁），則依劉夏勞動能力減損程度，及從事發表文章，不需粗重體力等情，劉夏於90年12月22日出院後休養半年（91年6月22日止），應已可從事工作，準此，劉夏主張不能工作之期間，應為90年6月20日至91年6月22日止，逾此之主張，尚非可採。
⑵劉夏主張「其係華麗公司之負責人，年平均收入換算台幣
為1,931,760元，每月平均為160,980元，應依此計算其不能工作損失之金額」云云。然查：
依劉夏提出，經我國駐法國台北代表處認證之華麗公司營業執照（見本院卷㈠第167頁），雖記載劉夏為該公司之經理人，然此尚無從證明劉夏之實際所得究為多少；而華麗公司既為有限公司，與劉夏為不同人格，劉夏提出之華麗公司課稅資料（見原審卷㈢第170-172頁），係該公司2001年度之資料，尚不足為劉夏所得之證明，且2001年6月劉夏已入境台灣，縱華麗公司2001年課稅資料係屬真正，亦無法據為劉夏主張之證明。又查，劉夏自93年5月21日提起本件訴訟，迄至96年1月17日合意停止訴訟前，均主張按台灣最低基本工資計算其工作損失（見原審卷㈢第31頁反面），若果劉夏於法國確有如其主張之高收入，此部分又非無法提出調查之事，縱令無法至法國提出資料，亦非不得先為主張或請國外友人、服務公司出具證明，則其事後主張在法國華麗公司年平均收入換算台幣為1,931,760元云云，已難採信；況查，劉夏於原審中陳稱「開刀前在成衣廠當廠長，是兼差性質，收入不是很高，折合新台幣約二萬五千元左右」等語（見原審卷㈢第29頁），亦與其主張之華麗公司負責人或經理人之年收入不符。綜合上情，劉夏主張依年收入1,931,760元計算工作損失云云，尚無足採。
⑶ 劉夏復 又主張「其於1988年3月31日在法國巴黎九十二區
20,RueHenrydunant92700colonlees貸款購置房屋，按月繳納1,400多法郎。因本件醫療過失，致無法返回法國處理財產，房屋被拍賣，房中傢俱、收藏及裝潢等，均全部下落不明，損失至少為19萬7千歐元，換算為新台幣8,924,100元」云云。固據提出不動產遭拍賣之文件、譯本、屋內裝潢及動產照片（見原審卷㈢第192-203頁）、經我國駐法國台北代表處認證之不動產遭拍賣文件、譯本為證（本院卷㈠第174-176、182-183頁）。然不動產遭拍賣，其原因多端，非必係因本件醫療過失無法回法國處理房產所致；又房屋內動產縱有遺失，劉夏亦未提出證據證明係因本件醫療糾紛所致，其主張亦無足取。
⑷劉夏為00年0月00日生，為華文作家，常於華文報紙發表
文章，獲取報酬，並曾獲得聯合報小說獎第十屆小說類第2名，已如上述，惟寫作之收入不固定，而劉夏於90、91年度亦無財產申報資料（見原審卷㈠第201-202頁），雖其主張之年收入1,931,760元不可採，但至少應享有本國勞工基本工資之勞力報酬收入。而本國勞工基本工資，行政院勞工委員會修正為每月17,880元，則以每月17,880元薪資為劉夏最低之勞動收入，並以之計算劉夏因上開期間不能工作之損失，應屬合理。
⑸依此計算，劉夏不能工作之損害為215,752元（計算式17,
880元X12月=214,560元）＋（17,880元÷30天X2天=1,192元）＝215,752元。逾此數額之請求，不應准許。
③勞動能力減損為464,598元：
⑴劉夏主張「其自開刀後，至今體力無法恢復，無法正常工
作，依其在法國工作期間，年平均收入1,931,760元，算至65歲（103年8月）退休，其勞動能力減損之金額為4,043,784元；縱認其勞動能力僅減損百分之18，亦受有727,881元之損害」等語。
⑵經查：
林口長庚醫院函覆原法院關於劉夏勞動能力是否減損一節，雖認「劉夏約需半年即可恢復體力」，但就劉夏之勞動能力是否減損，因劉夏仍有瀉肚及失禁等現象，故無法明確評估其恢復從事粗重及一般工作之期間，有該醫院95年12月29日（95）長庚院法字第1339號函可憑（見原審卷㈢第46頁），可見是否恢復體力，與劉夏勞動能力是否減損，並無必然之關連；嗣經本院再次囑請該醫院鑑定，該醫院檢送之鑑定意見認定「據病歷所載，病患（劉夏）已分別於100年3月23日、3月29日及4月13日至本院職業醫學科門診鑑定，經職業醫學科臨床醫師予以臨床問診、理學檢查及參閱病患病歷，並依據相關檢查結果評估病患現況仍殘存有腸道功能障礙，再佐以美國醫學會障害評估指南（2008年第6版）之評核標準，加以綜合病患受傷部位、將來賺錢能力、工作性質及年齡予以調整計算鑑定後，其勞動力減損18％」等語，有該醫院100年5月2日（100）長庚院法字第0211號函附之鑑定意見足憑（見本院卷㈤第40頁）；參酌被上訴人係以寫作為主，雖無庸如從事粗重工作般費力，但長期因腸道功能障礙，遭受慢性腹瀉之苦，其勞動能力尚難認無減損，林口長庚醫院鑑定意見認劉夏減損之勞動能力為百分之18，尚屬可採。
⑶劉夏不能工作之期間，係自90年6月20日至91年6月22日止
，已如上述，則自91年6月23日起雖能工作，但其勞動能力已有減損，其請求北港附設醫院、林榮生連帶賠償此部分之損害，自屬有據，自91年6月23日起算至劉夏65歲退休之103年8月30日止，可請求之勞動能力損失為12年2月又8日，按劉夏最低勞動收入每月17,880元，每年214,560元計算，其勞動能力減損之金額為464,598元，計算式如下（元以下四捨五入）：
①91年6月23日起至本件言詞辯論終結日之100年7月26日
止，為9.09年，已發生之勞動能力減損金額為1,950,350元（214,560元×9.09）。
②100年7月27日至103年8月30日止，共3.09年，按 霍夫曼
計算法，扣除劉夏一次提前請求之中間利息後，共計630,749元（214,560元×2.00000000）。
③合計464,598（⑴＋⑵×0.18）。
則劉夏此部分之請求，於464,598元範圍為有理由，逾此請求，不應准許。
④增加生活需要306,928元：
⑴劉夏主張「其因開刀所須，支出醫療用品，如尿布、人工
皮、藥用奶粉等用品費用；另長庚醫院回診時，仍有水便、腹瀉等現象，需賴尿布等物品，合計增加支出89,928元」等語，業據其提出收據為證（見原審卷㈠第127頁、第145頁）；參酌該收據大部分均屬購置藥局之日用品及營養品等情，核屬手術後相關日常生活所需。劉夏此部分請求，應予准許。
⑵劉夏主張「迄至96年8月31日，均需他人協助照顧，依林
口長庚醫院函，自90年12月22日出院後半年，需有全日看護之必要；之後仍須有人半日看護，看護費用損害2,659,800元」云云。
⑶經查：
林口長庚醫院就劉夏之傷害，是否須他人協助照顧一節，曾於95年7月20日以（95）長庚院法字第0687號函覆原審稱「病患因手術後行動不便，需人協助照護日常生活之期間為：1、11月7日起至11月15日第一次住院期間；2、第一次出院後至第二次住院之期間；3、12月3日起至12月22日第二次住院期間及其出院後約一個月」等語（見原審卷㈡第118頁）；嗣再經該醫院於99年12月6日，以（99）長庚院法字第1135號函覆本院稱「病患因手術後行動不便，住院期間及出院後半年內，宜由他人全日協助照護日常生活，之後可由病患或其家屬自行評估」等語（見本院卷㈣第195頁），則劉夏主張「受傷期間須他人協助看護，受有看護費之損害」等語，即非無據。
⑷至於看護天數，本院審酌林口長庚上開函文內容，及兩造
曾於原審96年1月17日言詞辯論時，合意須人照顧的天數以217天計算，列為不爭執事項，爭執點則為需全天或半天照護，有該日言詞辯論筆錄可按（見原審卷㈢第58頁、卷㈣第80-81頁）。雖劉夏事後主張其所受傷害迄今未痊癒，仍須專人全日或半日看護云云。然參酌劉夏不能工作期間為90年6月20日至91年6月22日，其後僅減損勞動能力百分之18，其工作性質又屬寫作之工作；而林口長庚醫院99年12月6日（99）長庚院法字第1135號函覆本院稱「病患因手術後行動不便，住院期間及出院後半年內，宜由他人全日協助照護日常生活，之後可由病患或其家屬自行評估」等語（見本院卷㈣第195頁），依林口長庚醫院函覆內容，可認劉夏須專人全日看護期間，為90年6月20日至91年6月22日（此部分亦為劉夏不能工作之期間）。91年6月23日以後既可由劉夏或其家屬自行評估，且其勞動能力僅減損百分之18，並非全然不能工作，難認須有他人協助看護之必要，劉夏主張「91年6月23日以後仍須他人協助照顧」云云，尚無可採。又劉夏上開須他人全日看護期間，既發生於原審96年1月17日言詞辯論期日以前，兩造就此部分於原審已合意「看護日數為217日」，91年6月23日以後又無看護之必要，已如上述，則此部分尚無因劉夏病情未痊癒而有所不同，兩造既合意看護天數217日，即應同受拘束，劉夏主張「91年6月22日以後，需有他人半日看護之必要」云云，亦無可採。看護日數仍應以217日計算。
⑸又按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬
看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨，最高法院著有89年度台上字第1749號、94年度台上字第1543號、98年度台上字第1501號判決意旨足參。劉夏於上揭期間，既需由他人在旁照護，且確由其配偶黃秋燕照顧，雖無現實看護支付，依上開說明，亦應認劉夏受有相當看護費之損害，得請求賠償。
本院斟酌黃秋燕非專業看護人員，且家屬照護不需有醫療專業，自難以專業護理人員或醫院病患服務人員同視，充其量僅屬一般之看護工水準，自不得比照專業人員之計酬方式為請求；並參酌長庚醫院檢附之病患服務人員酬勞及工作說明，其中全日班以24小時為一班，一般病床收費以每班2,100元計算（見原審卷㈡第120頁），惟此病患服務人員服務項目包括整理病房環境、日常生活照顧、協助病患活動、簡易照護處置及雜項事項諸如排泄物處理、轉床、住出院之庶務處理等等，工作量大；及外籍看護工每月薪資均在三萬元以下等情，以此評量劉夏配偶黃秋燕付出勞力時間看顧之對價，認黃秋燕因看護所付出之勞力，如經評價為金錢，以每日1,000元，每月30,000元計算為適當。依此計算，劉夏得請求之看護費用損害為217,000元（1,000元×217日），逾此部分之主張，則無可採。
⑹北港附設醫院固於95年7月21日以95院醫事字第140號函謂
：病患自90年6月19日手術後到90年9月10日止皆有醫護人員照護，如有緊急狀況亦可隨時呼叫醫護人員處理，不需另有專人全日照護（見原審卷㈡第117頁）。惟查，劉夏住院開刀，關係生命安全，家屬至親無不悉心照料，乃人之常情。而現今常見由配偶隨身照護，代為照顧病人生活起居，雖無現時看護費支出，自得衡量或比照看護支出，而向加害人請求賠償。因此，北港附設醫院表示不需專人看護，尚無可採。又中國醫藥大學附設醫院亦於95年7月11日以院管檔字第0950702472號函，表示劉夏於90年9月10日轉至該院治療至同年11月1日出院，期間狀況穩定沒有重症跡象，不需要全日看護等語（見原審卷㈡第109-110頁）。然參酌劉夏先後於北港附設醫院歷經二次開刀，之後才轉至中國醫藥大學附設醫院治療，如該醫院已妥適治癒，衡情劉夏何須再至長庚醫院開刀治療，中國醫藥大學附設醫院上開函，認劉夏無全日看護必要云云，尚不足採。
⑤賠償精神撫慰金150萬元：
⑴按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。
⑵劉夏雖主張其受有非財產上損害1,000萬元。但查，劉夏
本件事故發生時51歲，因林榮生之醫療過失至今仍有腸道功能障礙，腹瀉水便之症狀，自第一次開刀後，歷經數次手術，其精神受到相當之痛苦。又劉夏原為大陸人士，旅居法國，與配偶黃秋燕結婚，並已取得我國籍，其前從事華文作家，常於華文報紙發表文章，獲取報酬，並曾獲得聯合報小說獎第十屆小說類第2名，90、91年間無所得申報資料，林榮生為專業醫師，北港附設醫院為雲林縣北港等沿海地區著名之醫院，林榮生名下有房地、汽車及股票投資，90、91年度申報之股票利息、薪資所得共計4百多萬元，有兩造所得稅申報及財產歸戶資料可按（見原審卷㈠第201-207頁）。本院斟酌兩造之身分、地位、經濟能力，劉夏所受傷害程度，與所受精神上之痛苦等一切情狀，認劉夏請求非財產上損害賠償，以150萬元為適當，逾此部分請求，則屬過高，尚難准許。
３綜上，劉夏因本件所受之損害，共計為2,524,088元【①醫
療費用36,810元②工作損失（財產上損失）215,752元③增加生活需要306,928元④勞動能力減損464,598元⑤精神撫慰金為150萬元，合計2,524,088元。
㈢劉夏未給付北港附設醫院之醫療費用104,602元，該醫院得
否主張抵銷？該是否有免除該部分醫療費用債務之意思？北港附設醫院雖主張「劉夏積欠醫院醫療費用104,602元（下稱系爭醫療費用）未付，如認上訴人醫院應連帶負損害賠償責任，應與劉夏所欠上開醫療費用抵銷」云云。並提出醫療費用明細表為證（見原審卷㈣第41至43頁）。然查，依醫療費用明細表記載，系爭醫療費用應給付之時間為90年6月19日，係在劉夏二次手術之前，於劉夏90年9月10日轉介至台中中國醫藥大學附設醫院治療，迄今均無證據可證北港附設醫院曾催討此筆醫療費用；參酌劉夏配偶黃秋燕之陳述「北港附設醫院於劉夏轉送台中中國醫藥大學附設醫院治療時，北港附設醫院之院長說醫藥費用不用擔心，當救護車來時，他說都已處理好了」，及劉夏於北港附設醫院遭林榮生誤以大腸癌手術切除60公分腸段，復因林榮生未盡術後照顧，再次進行第二次手術，第二次手術後，又不能解決劉夏需求等情，則北港附設醫院因自知理虧，於劉夏轉院時，由其院長告之不用擔心醫藥費用，於救護車前來時，並說醫療費用都已處理好了，應有免除上開醫療費用之意，應合於常情。準此，北港附設醫院既已免除劉夏之系爭醫療費用債務，於本件訴訟中，再以系爭醫療費用債權，主張與本件損害賠償債權抵銷，尚無足取。
㈣劉夏另主張「內科醫師黃克章僅施以大腸內視鏡檢查，發現
大腸有腫瘤現象，未經切片採樣結果報告確認，即告稱伊罹患大腸癌，其行為明顯違反醫師專業與醫療常規，其對伊所受之損害，應與北港附設醫院、林榮生連帶負賠償之責」云云。然查，依醫審會第2次鑑定意見：「就手術前的鋇劑攝影及大腸鏡影像來看，大腸內有一大小約五公分的腫瘤，一般會考應足否為大腸癌的可能性，但不至於會造成生命立即的危險，除非腫瘤完全阻塞或有破裂的可能性。如果醫師確實如此告知病人，實有危言聳聽之嫌。」（見原審卷㈡第44頁），但此部分僅係依劉夏之陳述所為之鑑定，既為黃克章所否認，即難據此認定黃克章有何不當或過失之行為；又縱退言之，認黃克章曾向劉夏告之罹患大腸癌，然黃克章為內科醫師，當日僅負責門診初步診察，其大腸鏡檢查發現腫瘤後，轉給外科醫師檢查，符合一般醫療常規，轉給外科醫師檢查是正確的，又據醫審會第2次鑑定在案（見原審卷㈡第44頁），準此，尚難以黃克章未待病理檢驗結果，向劉夏告之罹患大腸癌，即認黃克章對於劉夏遭誤診施以第一次手術，其後之手術，及現仍殘存腸道功能障礙，有慢性腹瀉之症狀，有何過失責任。況查，黃克章其後均未參與劉夏後續之治療行為，黃克章縱傳達上開訊息，與劉夏之損害不具相當因果關係，劉夏主張「黃克章對伊所受之損害，應與上訴人醫院、林榮生連帶負賠償之責」云云，亦無可採。
六、從而，劉夏本於侵權行為之法律關係，請求北港附設醫院、林榮生連帶給付2,524,088元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國92年7月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍及利息之請求，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命北港附設醫院、林榮生連帶給付2,273,574元本息，就其餘應准許部分，為劉夏敗訴之判決，尚有未洽，劉夏上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，分別酌定准、免假執行之擔保金額，併宣告之。至於劉夏逾上開應准許，及其請求黃克章賠償部分，原審為劉夏敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，劉夏此部分上訴，為無理由，應予駁回。原審就2,273,574元本息應准許部分，命北港附設醫院、林榮生連帶給付，並依兩造之聲請，分別酌定兩造准、免假執行之擔保金額，併宣告之，亦無違誤，北港附設醫院、林榮生就此部分上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，劉夏之上訴為一部有理由，一部無理由，中國醫藥大學北港附設醫院、林榮生之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國100年8月9日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王金龍法官陳珍如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月18日
書記官易慧玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。