裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第777號民事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第777號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 孫文慶 被告 林慧芬
林瑞濱 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年
7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告林瑞濱積欠原告債務，並經臺灣台南地方法院（下稱台南地院）核發民國86年度促字第13464號支付命令確定在案，截至93年12月23日止，林瑞濱尚積欠原告新臺幣（下同）1,884,095元，及自87年12月3日起至清償日止，按週年利率百分之9.95計算之利息，暨自87年12月3日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。林瑞濱並未積欠被告林慧芬200萬元債務，林瑞濱竟於86年11月4日將其所有坐落高雄市○○區○○段縣○○段000000地號土地（權利範圍1/2，下稱系爭土地）設定登記擔保債權總金額
200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予林慧芬。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅，林瑞濱得請求林慧芬塗銷系爭抵押權。原告前就系爭土地聲請強制執行，惟因系爭抵押權設定擔保債權金額高於系爭土地之價值，致執行無實益，原告自有提起確認系爭抵押權所擔保之200萬債權不存在之確認利益。又林瑞濱怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位林瑞濱請求林慧芬塗銷系爭抵押權，為此依民法第242條及第767條第1項中段規定，提起本訴，並聲明：㈠確認系爭抵押權擔保之200萬元債權不存在。㈡林慧芬應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告部分：㈠被告林瑞濱以：其因經營豐麟實業社，從事紙盒、紙箱生意
要周轉而陸續向被告林慧芬借款，故設定系爭抵押權，其至今尚無能力清償，系爭抵押權擔保之債權仍存在，林慧芬亦屢次催討，經其一再協商並允諾會盡力還款，林慧芬方未實行抵押權等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林慧芬以：其陸續貸予被告林瑞濱超過200萬元，當初
約好以200萬元設定抵押權，借款係以現金交付，資金來源有其參加合會標得，有時其也跟同學借款，其家中開公司，本身也有工作收入，一開始借款均有紀錄，後來結算並設定抵押權後，資料就丟棄了，林瑞濱並未清償至債務總額低於
200萬元，系爭抵押權擔保之債權仍存在等語為辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠被告林瑞濱積欠原告債務，並經台南地院核發86年度促字第
13464號支付命令確定在案，嗣經換發台南地院93年度執良字第7571號債權憑證，截至93年12月23日止，林瑞濱尚積欠原告1,884,095元，及自87年12月3日起至清償日止，按週年利率百分之9.95計算之利息，暨自87年12月3日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
㈡林瑞濱於86年11月4日以系爭土地設定系爭抵押權予被告林慧芬。
四、本件爭點：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告代位被告林瑞濱請求
被告林慧芬塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、得心證理由：㈠原告有無提起確認之訴之確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。查本件原告主張被告林瑞濱對其負有債務，林瑞濱以系爭土地設定系爭抵押權擔保之被告林慧芬之債權，並不存在，致原告無從就系爭土地執行受償，其私法上之財產狀態即有不安之狀態，惟被告均否認之。是系爭抵押權擔保被告間之債權債務關係是否存在，即屬未明，原告得否就系爭土地聲請強制執行、足額受償之私法上地位將有受侵害之危險，又此危險得以確認系爭抵押權所擔保之債權存在與否之判決除去之，揆諸前開判例意旨，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
㈡系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告代位被告林瑞濱請求
被告林慧芬塗銷系爭抵押權，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。倘因年代久遠，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。自得依民事訴訟法第
277條但書規定，以「證明度減低」之方式，減輕當事人之舉證責任。其次，應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。
是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。又苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。
⒉原告主張系爭抵押權擔保之被告林慧芬對被告林瑞濱之
200萬元債權不存在，惟被告否認之，並以前揭情詞為辯，經查：
⑴被告就系爭抵押權擔保之債權存在乙節，均為一致之陳
述，且證人即林瑞濱配偶 葉淑滿 到庭證述：其知悉林瑞濱名下之系爭土地設定抵押權予林慧芬之事，因林瑞濱積欠林慧芬債務，金額大約200萬元，故設定抵押權，林瑞濱經營豐麟實業社，從事紙盒生意，帳款被倒，林瑞濱都是向林慧芬借款，其係聽聞被告聊天才知悉等語（本院卷第62頁正反面），被告就其所辯非無舉證。證人葉淑滿雖另證述：詳細借款情形其並不清楚，都是林瑞濱自己在處理等語。然林瑞濱於76年1月6日設立之豐麟實業社，於86年11月28日登記歇業，有商業登記抄本在卷可稽（本院卷第59頁），又觀之原告所提台南地院民事執行處強制執行金額計算書分配表所載之債權利息起算期間（本院卷第65頁），即自85年11月11日林瑞濱已有遲延清償原告債務之情，嗣豐麟實業社於1年後辦理歇業登記，足認林瑞濱於此段期間財務狀況欠佳，證人葉淑滿證述林瑞濱因經營豐麟實業社而有資金需求乙節，應非子虛。又林瑞濱業已遲延清償原告債權，於此情況下，其幾無可能再向金融機構貸款，衡情，進而轉向民間、親友借貸之可能性較高，甚至以被告間之兄妹至親關係，林瑞濱因周轉而向林慧芬借貸，亦符常情。況且，系爭土地自78年8月11日移轉登記於林瑞濱名下迄今，並未移轉至第三人名下，其是否有以事實上不存在之擔保債權設定系爭抵押權以躲避債權人追償之動機，實有疑義，是證人葉淑滿上開證述，非無可採。
⑵原告前就系爭土地聲請強制執行，經本院97年度司執字
第45882號強制執行事件於97年12月15日通知原告系爭土地拍賣最低價不足清償優先債權，有函文在卷可憑（本院卷第12頁）。原告已知悉系爭抵押權設定登記之事實，遲至7年後之104年12月18日始提起本件訴訟，距離系爭抵押權設定已18年，而高雄市政府地政局就系爭抵押權之設定登記資料，因逾15年保管年限而銷毀，有該局鳳山地政事務所105年1月8日高市地鳳登字第10570022300號函可查（本院卷第22頁）。是欲查知辦理系爭抵押權登記之地政士，進而究明系爭抵押權設定經過情形，已無從為之。又系爭抵押權於86年11月6日設定登記，本院依職權調查被告於金融機構開戶資料，年限僅有5年，亦難追溯系爭抵押權設定前被告帳戶明細推繹借款資金來源情形，尤其，被告間有親屬關係，衡情，親屬間之法律行為，多以口頭約定，未有書面資料執憑，是本件有證據遙遠、舉證困難之問題，依前述說明，得以證明度減低之方式，減輕當事人之舉證責任。被告之抗辯事實已有證人葉淑滿為證，原告僅以葉淑滿係林瑞濱之配偶，且同為原告本件債權之債務人，有利害關係為由，否認其證詞，復未以反證推翻之，自難逕採。且原告先主張系爭抵押權擔保之債權，已經清償而不存在，後又變更主張債權自始並未發生，有言詞辯論筆錄可稽（本院卷第50、51頁），可見原告純係臆測而興訟，並無適切反證足以推翻，自無可採。
⒊綜上，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並無可採
。則林瑞濱無權請求林慧芬塗銷系爭抵押權，原告以林瑞濱怠於行使權利為由，代位林瑞濱請求塗銷，自無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第242條及第767條第1項中段規定請求：㈠確認系爭抵押權擔保之林慧芬對林瑞濱之200萬元債權不存在。㈡林慧芬應將系爭抵押權登記予以塗銷。均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年7月29日
民事第二庭法官陳宛榆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月29日
書記官王立山