裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第953號刑事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第九五三號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳坤榮律師右上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一九號中華民國九十二年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第一三六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知為意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之仿冒如附件所示商標之潤唇膏參拾伍支，均沒收。
事實
一、丙○○係台中縣○○鄉○○村○○路○巷○○弄○○號「亨庭有限公司」（以下簡稱為「亨庭公司」，又起訴書誤繕為「享庭公司」）之負責人，「亨庭公司」自民國（下同）八十七年間起，即與美商「己○○○股份有限公司」（以下簡稱為「己○○○公司」）簽訂合約經銷「己○○○公司」所生產之潤唇膏等商品，其明知如附件所示之「ＭＥＮＴＨＯＬＡＴＵＭ」等商標圖樣，均經美商「己○○○公司」依據商標法之規定，分別向我國經濟部中央標準局（現已更名為經濟部智慧財產局）註冊取得中華民國商標專用權，於附件所示之「專用期限」欄所示之期間，為商標專用期間，指定之專用商品為商標法施行細則第二十四條第六類、第四十九條第三類之化妝品等商品，在商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，且知其向自稱為「 張上賢 」（但真實姓名、年籍均不詳）之成年男子以不詳價格所購入之潤唇膏，係意圖欺騙他人，而於同一商品使用相同於「己○○○公司」註冊商標之圖樣之商品，竟基於概括之犯意，未經「己○○○公司」之授權或同意，連續於附表一編號四、五、六，及於附表二編號二、三、四、五所示之時間，將表列數量之仿冒潤唇膏，以每支六十八元之價格，分別販售予不知情之「四季精品百貨有限公司斗六分公司」（設於雲林縣斗六市○○路○○○號，以下簡稱為四季精品公司斗六分公司）、及「四季精品百貨有限公司嘉義分公司」（設於嘉義市○○路○○號一樓，以下簡稱為四季精品公司嘉義分公司），再轉賣給不特定之顧客。嗣經「己○○○公司」分別於九十年十二月四日、同月十日，各在「四季精品公司斗六分公司」及「四季精品公司嘉義分公司」發現上開仿冒之潤唇膏，始查悉上情。
二、案經「己○○○公司」訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊係「亨庭公司」之負責人，亦坦承「亨庭公司」確有自八十七年間起，即與美商「己○○○公司」簽訂合約經銷「己○○○公司」所生產之潤唇膏等商品之情事，並供承伊確有於附表一編號四、五、六，及於附表二編號二、三、四、五所示之時間，將表列數量之潤唇膏，以每支六十八元之價格，分別販售予「四季精品公司斗六分公司」、及「四季精品公司嘉義分公司」之事實，但被告矢口否認有何犯罪情事，並辯稱：九十年九月間，有自稱為「源順貿易公司」負責人「張上賢」之男子，在丁○○之陪同下，向伊兜售潤唇膏，並稱其兜售之潤唇膏，係「己○○○公司」平行輸入之商品，且提出進貨提單為證，伊雖見上開潤唇膏之條碼與「己○○○公司」所生產潤唇膏之條碼一致，且包裝上三組潤唇膏之英文「ＳｉｌｖｅｒＬａｍｅ」、「ＢｏｒｄｅａｕｘＧｌｏｓｓ」、「ＰｉｕｍＢｅｉｇｅ」等字樣完全相同，品質亦無差異，惟因潤唇膏之中文名稱譯名不同，且包裝容器顏色亦有差異，伊為求慎重，特於九十年十月四日向「己○○○公司」中區業務主任乙○○查證此是否仿冒品，經乙○○確認此為平行輸入之真品，伊才於同年十月五日以每支單價五十元之價格，向「源順貿易公司」購買扣案之商品並販售給「四季精品公司斗六分公司」、及「四季精品公司嘉義分公司」，伊並無販售仿冒他人商標之潤唇膏商品，以獲取非法利益之不法意圖，更不可能僅為每支四元之價差，即甘冒被訴刑責風險而販賣仿冒之潤唇膏，伊實受不白之冤，應不為罪等情。
二、然查：
（一）本案告訴人「己○○○公司」就如附件所示之「ＭＥＮＴＨＯＬＡＴＵＭ」等商標圖樣，業向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，嗣並已經申請延展註冊，故於如附件所示之期間內，為其商標專用期間，指定專用商品為商標法施行細則第二十四條第六類、第四十九條第三類之化妝品等商品，其於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，有卷附之商標註冊證明、延展註冊申請書影本六紙可憑（見偵查卷第十六至二一頁）。本案告訴人「己○○○公司」確為附件所示之「ＭＥＮＴＨＯＬＡＴＵＭ」等商標之商標專用權人，且案發時仍在商標專用存續期間，應堪認定。
（二）又本案經警查扣之潤唇膏確係意圖欺騙他人，而於同一商品使用相同於「己○○○公司」註冊商標之圖樣之仿冒商品，除有上開扣案物品可資佐證，並經告訴人「己○○○公司」指訴不移，及經告訴人「己○○○公司」之行銷主任 楊媜雅 於偵查中鑑認：真品外觀上與仿品英文名稱不同，標示製造地方也不同（見偵查卷第五十五頁）等情外，經核本案所查扣之仿冒品，其外觀形態與真品亦有以下告訴人所述不符之處，即：（１）扣案管身尺寸與真品不符，真品之管身較細，（２）扣案物品管蓋與管身顏色不同，真品管身與管蓋採同一色系，（３）真品品牌為「ＬＩＰＩＣＥ」，扣案物品採用日本品牌「ＡＰＯ」，
（４）真品無「李子淡紅」顏色，（５）扣案物品製造商顯示為ＲＯＨＴＯ，真品為己○○○（中山）藥品有限公司，（６）真品包裝上有雷射標籤，扣案
物品則無（以上見偵查卷宗第四十頁之「產品真偽鑑定書」）。即本案被告亦不否認上開扣案物品確係仿冒品，而僅以伊不知情置辯。綜合上情，本案經警查扣之潤唇膏確係意圖欺騙他人，而於同一商品使用相同於「己○○○公司」註冊商標之圖樣之仿冒商品，此情亦堪認定。
（三）被告雖以前開情詞否認犯罪，惟查：
（１）本案告訴人「己○○○公司」於本案審理期間，所提出用供比對之真品，即係告訴人在中國大陸及香港地區所販賣之潤唇膏，上情業據告訴人「己○○○公司」指訴甚明。另證人即曾任職於告訴人公司行銷主任之楊媜雅，於原審法院審理時，亦結證稱：告訴人公司所生產之潤唇膏，整個產品都是由國外直接進口，只有背卡包裝這部分才是由臺灣製造，本案扣案物品的管子明顯與真品不一樣，就算是在大陸的公司出產之商品，因為也只有包裝外面的部分（係由大陸公司製造），裡面的產品模具都一樣，所以全球由告訴人公司製造之同品牌潤唇膏都是一樣的尺寸，可是本案仿冒品的尺寸與告訴人公司之真品不一樣等語（見原審卷第四十頁）。本案被告坦承伊所經營之「亨庭公司」確自八十七年間起，即與告訴人「己○○○公司」簽訂合約經銷「己○○○公司」所生產之潤唇膏等商品，對於告訴人所述上開真品與仿冒品不符之處，豈會視而未見且不生疑義。不特如此，本案所查扣之仿冒潤唇膏，其背卡非但未標示成份、使用注意事項、及有效期限等消費保護事項，連輸入許可文號均屬闕如。以「己○○○公司」產品行銷國際之經營信譽及各國對潤唇膏商品輸入之管理情形，謂被告會因上開扣案之潤唇膏，有標示製造商為「日本ＲＯＨＴＯ製藥株式會社」，進口商為「己○○○（亞洲太平洋）有限公司」，及有條碼及英文字樣之雷同，即對上情視而不見，並會相信此為日本製造輸至香港地區販賣之真品，顯難令人相信為真實。
（２）又據被告所供上開自稱為「張上賢」之人，業經原審囑託員警至該名片上之地址即台中縣○○鄉○○路○段二○二項三號查訪，該屋並無人居住，且依該屋之屋主 蔡德聰 表示，該屋並未曾租賃給「張上賢」之人，亦未曾租賃給人成立「源順貿易公司」，有警員 張俊文 所製作之職務報告乙紙在卷可憑（見原審卷宗第二七頁）。雖被告於本院又聲請傳訊證人丁○○，其待證事項則係請求證人丁○○證明其曾於九十年九月間，陪同源順貿易公司負責人「張上賢」向被告兜售潤唇膏。惟證人丁○○於本院訊問時，同亦無法證述「張上賢」之真正姓名等資料，且其所證稱：扣案之ＡＰＯ潤唇膏，係「張上賢」賣予 王貴林 後，其再以每支二十元之代價向王貴林購得，後再於九十年年底時，以每支五十元之價格賣予被告等語，亦與被告於偵、審中均辯稱伊係向「張上賢」購得扣案之潤唇膏云云，殊不相符。雖證人丁○○又證稱其曾陪同「張上賢」找過被告二次，要「張上賢」同行之目的是「張上賢」要給其進口之證明（即空運運單）。惟證人丁○○既又證稱：「（庭呈之萬順達航空貨運服務有限公司空運單）這是我向王貴林買時，貼在貨品上面的」等語（見本院卷宗第七九頁），其又何必向「張上賢」索取上開空運單？再如丁○○如以每支二十元與市價顯不相當之低價向王貴林購得扣案之潤唇膏，衡情丁○○顯無理由會相信此為真品。而空運單至多僅能證實空運之事實，與商品是否真品無關，其索取並保留空運單又作何用？且無論被告於原審所提出卷附之萬順達航空貨運服務有限公司空運單，及證人丁○○於本院所提出之上開空運單（係三聯單），其空運日期查係九十年十二月六日，「貨品內容」欄亦僅粗略登載「唇膏１２件×５７６ｐｃｓ」等字（見原審卷宗第六四頁）。在此情形，被告如何可能在九十年十月五日之前，即可看到上開空運單？又如何可依據上開空運單「貨品內容」欄之記載，即相信其所購得之扣案潤唇膏係屬真品？尤其被告所提出之估價單並無任何出賣人商號名稱或收款人簽名之記載，謂被告會誤信此來路不明之潤唇膏為真品，殊難令人採信。證人丁○○之證詞有上開瑕疵，同亦無法作為有利被告之證明。
（３）再被告雖又辯稱：伊曾於九十年十月四日向「己○○○公司」中區業務主任乙○○查證扣案之潤唇膏是否為仿冒品，經乙○○確認此為平行輸入之真品後，伊才於同年十月五日以每支單價五十元之價格，向「張上賢」購入販賣云云。而證人乙○○亦於原審證稱：被告曾於九十年冬天向其查證，經其向公司查詢，公司均未回覆，而因被告曾讓其看過輸入證明，故有向被告告知此應為平行輸入之商品等語，並於本院訊問時，再證稱：被告有於九十年十月間拿扣案之潤唇膏向其查詢，其雖不能確定此為真品，但當時因有進口憑單資料，所以其有認定此為平行輸入之真品等情。惟證人乙○○於本院訊問時，已明確指稱其所證述之「進口憑單資料」，即係上開九十年十二月六日期之「萬順達航空貨運服務有限公司空運單」。而上開空運單之空運日期為九十年十二月六日，證人乙○○豈有可能在九十年十月四日即得目睹此張空運單？另上開空運單之「貨品內容」欄，僅粗略登載「唇膏１２件×５７６ｐｃｓ」等字，此至多僅能證明有上開數量之唇膏被空運之事實，此與上開商品是否真品之判斷何干？再徵之本案扣案之仿冒潤唇膏，與真品確有前開諸多不符之處等情，以證人乙○○當時擔任「己○○○公司」中區業務主任之情形，其會向被告告知此為平行輸入之真品，顯難令人置信。況證人乙○○所證稱：其曾向公司主管 鄭玉光 反應市面上有疑似仿冒品之進口潤唇膏乙節，雖據證人即曾任「己○○○公司」全國業務經理之鄭玉光於原審法院證實。惟依據證人鄭玉光在原審法院所證：「印象中（是）在八十九年九月以後的事情，我是九十年八月二十二日離職的，當時在證人乙○○跟我講之前，就知道有這些產品，公司的意思是要抓源頭，當時乙○○曾經給我二支電話，我也試著去打，其中有一支電話有通，．．．．．．，他不肯留地址給我，所以這條線就斷了」、「．．．．．．乙○○當時拿過二種產品給我看，除了『ＡＰＯ』之外，還有一種變色口紅，我在開業務會議的時候曾經跟各地區的業務代表說過，如果在小店看到這些商品就要提醒小賣店不要賣這些東西，因為這些東西是罷陸進來的，可能會觸法．．．．．．」、「我有說過這些變色粉紅及『ＡＰＯ』都不是己○○○出的產品，『ＡＰＯ』這個產品一看產品的管身就知道不是我們公司的產品」等情（見原審卷宗第五八、五九頁），證人乙○○至遲在證人鄭玉光於九十年八月二十二日離職之前，即應已被證人鄭玉光告知上情，則在此後，其豈會又在被告向其查證扣案之潤唇膏是否為仿冒品之時，因「公司未回覆，被告又讓其看過輸入證明」，即向被告告知此應為平行輸入之商品？證人乙○○之證詞至不可信，亦無從據為被告有利之證明。
（四）此外，本案被告向「己○○○公司」進貨價格是以八十八元之八五折計價，且係因價格較為便宜，才購入扣案之仿冒潤唇膏，業據其於偵訊供述明確（見偵查卷宗第七二頁）。即使依據「己○○○公司」行銷主任楊媜雅於偵查中之證述，該公司出貨給經銷商之價格亦有六十元左右。而被告所提出之估價單，並無任何出賣人商號名稱或收款人簽名之記載，依據上開說明，其內容之真實性自堪置疑。被告以其於九十年五月十六日在「己○○○公司」促銷期間，以「買一送一」方式向「己○○○公司」購入潤唇膏之促銷折扣價格做為標準，據以辯稱：其以每支單價五十元之價格，向「源順貿易公司」購買扣案之商品並販售給「四季精品公司斗六分公司」、及「四季精品公司嘉義分公司」，買入價差僅有四元，伊不可能僅為每支四元之價差，即甘冒被訴刑責風險而販賣仿冒之潤唇膏云云，尚非可信。綜上所述，本案被告前揭所辯，均不足採信。復據證人即「四季精品公司」採購經理戊○○於偵、審中證述綦詳，且有合約書一份、四季精品公司斗六分公司驗收單影本八張、四季精品公司嘉義分公司驗收單影本六張附卷可憑（見偵查卷第二二至三二頁），並有扣案之潤唇膏三十二支、被告於原審審理時當庭所呈遭退貨之潤唇膏三支（見原審卷第四五頁）及扣押物品清單一紙（見偵查卷第五十頁）附卷可稽。事證明確，本案被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，被告連續販賣仿冒商標商品之犯行，其犯罪時間緊接，手段同一，所觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。扣案之仿冒如附件所示之「ＭＥＮＴＨＯＬＡＴＵＭ」等商標之潤唇膏三十五支，係被告所有供販售所使用之仿冒商品，應依商標法第六十四條之規定，均予諭知沒收。
四、本件公訴人之公訴意旨雖指訴被告係於九十年十月五日起，即為上開販賣仿冒商標商品之犯行，原審判決並認定被告於附表一編號一、二、三，及於附表二編號一所示時間，分別販賣給「四季精品公司斗六分公司」、「四季精品公司嘉義分公司」之表列潤唇膏，亦屬仿冒品，因認被告此部分所為，亦犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪等情。惟本案被告係於九十年十月五日，才向「張上賢」購入扣案之仿冒潤唇膏，此係被告於偵、審期間所供，並經公訴人所是認之事實。而被告在九十年十月五日之前，販賣給「四季精品公司斗六分公司」、「四季精品公司嘉義分公司」之潤唇膏，是否為仿冒品，因已無存貨，故「四季精品公司」採購經理戊○○於本院訊問時，亦證稱無法確認（見本院卷宗第八七頁）。而被告所經營之「亨庭公司」因係「己○○○公司」之經銷商，故於八十九年九月十一日、同年十月二日、九十年五月十六日均有向「己○○○公司」進貨，亦有其提出之上開進貨統一發票影本在卷足憑（見本院卷宗第六一至六三頁）。
告訴人代理人亦坦承：九十年十月五日之前，被告是否有為本案犯行，臺灣己○○○公司亦無法提出證明等語（見本院卷第五三頁）。是除附表一編號四、五、六，及附表二編號二、三、四、五所示之時間外，尚無從證明被告確有販賣仿冒商標商品之犯行。惟因公訴人認上開部分與被告前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告無罪之諭知。
五、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認定被告於附表一編號一、二、三，及於附表二編號一所示時間，販賣給「四季精品公司斗六分公司」、「四季精品公司嘉義分公司」之表列潤唇膏，亦屬仿冒品，此部分認定尚有未合。又被告身為「己○○○公司」之經銷商，卻從事所經銷潤唇膏仿冒品之買賣，其惡性顯較一般仿冒商品之販賣商為重，原審判決未資為量刑之參酌標準，亦有未合。是本案被告上訴否認犯罪雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，公訴人上訴指謫原審判決量刑失當，其上訴亦有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌本院認定被告之犯罪次數與販賣仿冒商標商品數量雖較原審判決認定者為少，惟被告身為告訴人「己○○○公司」之經銷商，卻販售仿冒告訴人公司商標之潤唇膏商品，以獲取非法利益，其侵害商標專用權人之惡性非輕，且於審理期間仍未見悔意，猶一再飾詞冀圖脫免刑責，及念其尚無前科紀錄等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒如附件所示商標之潤唇膏三十五支，均依法宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國九十二年八月七日附錄條文：
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ｆ【附表】
一、四季精品公司斗六分公司部分┌───┬─────────────┬───────┬─────────┐│編號│日期│數量│價格（每支單價）│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│一│九十年二月十七日│二十四支│一百十二元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│二│九十年八月一日│三十六支│一百十二元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│三│九十年八月二十四日│二十七支│七十二元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│四│九十年十月十八日│九十六支│六十八元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│五│九十年十一月九日│一百零八支│六十八元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│六│九十年十二月一日│三百六十支│六十八元│└───┴─────────────┴───────┴─────────┘
二、四季精品公司嘉義分公司部分┌───┬─────────────┬───────┬─────────┐│編號│日期│數量│價格│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│一│九十年九月十二日│五支│七十二元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│二│九十年十一月一日│七十二支│六十八元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│三│九十年十一月九日│七十二支│六十八元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│四│九十年十一月十七日│八十五支│六十八元│├───┼─────────────┼───────┼─────────┤│五│九十年十二月一日│三百支│六十八元│└───┴─────────────┴───────┴─────────┘
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