裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1071號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 陳明輝 律師
簡泰正 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 士林 地方法院96年度訴字第482號，中華民國96年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第3913號、第3914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因持有第一級毒品案件，經臺灣 桃園 地方法院91年度重訴字第22號判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品及持有第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院91年度基簡字第612號刑事簡易判決分別判處有期徒刑4月、拘役40日確定。上開二案判處之有期徒刑部分，並經裁定應執行有期徒刑9月確定。又因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院92年度訴緝字第21號刑事判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定，嗣於民國94年1月28日縮短刑期假釋，並於94年5月26日假釋期滿執行完畢。詎甲○○不知悔改，分別為下列行為：(一)甲○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所分別規定之第一級毒品、第二級毒品，且明知安非他命亦係藥事法所稱之禁藥，均不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥安非他命之犯意，於附表所示之時間、地點，分別轉讓附表所示之毒品海洛因、禁藥安非他命予附表所示之 胡延凱 、 吳坤忠 。嗣為警於96年3月25日凌晨4時30分，在臺北市○○區○○路○○巷○○號「威斯堡汽車旅館」查獲甲○○持有供己施用之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.07公克，與本件犯罪無關，業經原審96年度訴字560號確定判決宣告沒收銷燬並執行完畢）；在臺北市○○區○○路2段498巷內胡延凱駕駛之車號0000-00號自小客車內查獲甲○○所有之第一級毒品海洛因8包（淨重99.04公克）、第二級毒品安非他命6包（毛重19.75公克）；另在臺北市○○區○○路○○號「法皇精品旅館」查獲吳坤忠持有自甲○○受讓之第二級毒品安非他命2包（毛重0.85公克）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有拿安非他命給胡延凱、吳坤忠，96年3月25日凌晨4時30分在胡延凱車上查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，並非其所有，其並未轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安他命供胡延凱、吳坤忠施用，我原本未承認有為本案犯行，後來是因為檢察官告訴我，胡延凱已經認槍枝部分，叫我把毒品部分認一認就可以交保，所以才會承認轉讓，被告於偵查之初始終否認犯罪，於96年5月7日偵訊時才自白，而被告之所以會自白，係因檢察官曾表示若被告認罪即可不予繼續羈押而獲交保，且被告因害怕會被以較重之販賣或意圖販賣而持有罪起訴，故才認罪，被告之自白並非出於被告之自由意志，雖該次偵訊錄音之譯文，並未顯示檢察官曾表示若被告認罪即可不予繼續羈押而獲交保之內容，然當日偵訊錄音是否係連續為之，實屬可疑。被告甲○○並未將海洛因、安非他命置於透明塑膠袋攜上胡延凱座車，胡延凱既與被告甲○○住同一旅館，應可直接將毒品交給被告甲○○，毋須大費周章先至另一旅館接被告吳坤忠，經由被告吳坤忠轉交毒品予被告甲○○，徒增遭查獲之風險，故胡延凱所證不符事實且不合常情云云。然查前揭事實，業據被告甲○○多次自白，並與證人胡延凱、吳坤忠於偵查、原審具結所為之證述相符，被告甲○○所犯如附表編號1、2、4、5所示轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予胡延凱部分，被告甲○○於偵查中供稱其於南下前就有100公克海洛因，確實有請胡延凱吸摻有海洛因之香菸，通常毒品就放在胡延凱處，胡延凱可自行取用，其與胡延凱自96年2月間在基隆、五堵交流道附近一起施用有海洛因之香菸，胡延凱是別人介紹，認識沒一兩個月；胡延凱、吳坤忠都是其身邊的小弟，其對小弟都很好，有困難就會借錢給他們，胡延凱一開始也是伊拿錢借給他，不會與胡延凱、吳坤忠計較，他們施用其的毒品，其也不會跟他們拿錢；其抽摻有海洛因的香菸，胡延凱、吳坤忠看見其抽，就拿去抽，不會跟他們收錢；其身上不帶毒品，都由胡延凱、吳坤忠監管，三人一起外出時，所需施用之毒品都由該二人攜帶；胡延凱、吳坤忠聽命於伊並跑腿，故其無償提供毒品給胡延凱、吳坤忠等語（見原審卷第329至332頁、第334頁）；於原審供稱其有轉讓海洛因、安非他命給胡延凱，詳細次數不記得，只要胡延凱、吳坤忠與其在一起的時候，伊就會送他們施用毒品，伊於96年2月開始在基隆市○○○○○道附近轉讓安非他命給胡延凱2、3次，有提供海洛因給胡延凱2、3次；其都是將毒品寄放在胡延凱、吳坤忠二人處，讓他們無償施用等語（見原審卷第43、89頁），核與證人胡延凱於警詢供稱在其車牌號碼0000-00車上查獲的毒品是『偉麟』的（見96年度偵字第3193號偵查卷第70頁）；於偵查中證稱其與甲○○在一起就會施用海洛因及安非他命，其沒錢買毒品，跟甲○○大家互相，如果吃飯就胡延凱出錢，甲○○如果要收錢其也拿不出來；其認識甲○○才開始碰毒品，從96年2月開始到此次被抓前，施用安非他命跟海洛因的次數加起來不到50次，如果只有安非他命不到30次，1星期3、4次，海洛因則只有跟甲○○碰面才吸，安非他命有時甲○○會讓其帶回去，每次大概0.5克，可以用1星期，用海洛因大概有10次；有1次是在吳坤忠五堵住處吸海洛因，五堵交流道下去有個加油站，其他則大多跟甲○○在車上用；96年2月間到3月24日在基隆及高雄施用海洛因及安非他命都是反覆持續施用，海洛因幾天用1次，安非他命2、3天用一次等語（見96年度偵字第3193號偵查卷第
205、206、305頁）；於原審證稱甲○○在96年2月開始在基隆市○○○○○道附近提供海洛因、安非他命給其施用，共
2、3次，數量都一點點；甲○○如果自己有施用毒品，是把海洛因摻在香煙內吸，甲○○是將沒有捲在香煙內的海洛因放在旁邊讓其去沾來施用，甲○○將毒品放在桌上，其自行取用，甲○○也不會阻止或反對；只要去找甲○○就會施用毒品海洛因，並未自己買過毒品海洛因，96年2月間甲○○像這樣提供毒品給其施用的次數有6、7次，地點有在朋友家或其車牌號碼0000-00車上或汽車旅館，遭警獲當天車牌號碼0000-00車內之毒品海洛因8包、安非他命6包是甲○○所有等語（見原審卷第170頁、第269至273頁），被告甲○○之前開自白與證人胡延凱之供述均互相符合。綜上論述，被告甲○○關於附表編號1、2、4、5所示時、地分別轉讓毒品海洛因、安非他命予胡延凱之自白，與胡延凱所證自甲○○受讓毒品海洛因、安非他命之證述，雖就轉讓次數有所出入（被告甲○○自白稱「2、3次」，胡延凱則前後證稱「安非他命不到30次，海洛因大概10次」、「6、7次」），然就被告甲○○確有無償轉讓毒品海洛因、安非他命予胡延凱之時、地等情節則前後相符，足認被告甲○○上揭自白與事實相符，應堪採信。被告甲○○所犯如附表編號7所示轉讓第二級毒品安非他命予吳坤忠部分，被告甲○○於偵查中供稱胡延凱、吳坤忠生活費是其支付的，吳坤忠的房子也是其租給他住的，他們食衣住行都是其提供，吳坤忠施用的安非他命也是其無償提供，其也有施用安非他命，其為吳坤忠施用安非他命的源頭，但吳坤忠施用太多其會加以責罵；大部分係在吳坤忠基隆租住處及汐止提供安非他命給吳坤忠施用，吳坤忠被查獲的兩包安非他命，是其提供予吳坤忠施用，吳坤忠還沒用完所以一直放在身上，忘記什麼時候給吳坤忠的，不是在基隆就是在汐止等語（見原審卷第332、334、335頁），於原審供稱其有轉讓安非他命給吳坤忠，詳細的次數不記得，只要胡延凱、吳坤忠跟其在一起的時候，其就會送他們施用毒品，曾在基隆市及臺北縣汐止市○○路提供安非他命給吳坤忠，其都是將毒品寄放在他們2人處，讓他們無償施用等語（見原審卷第43、89頁）。證人吳坤忠於偵查中亦證稱其都在基隆施用安非他命，平均2、3天用1次，甲○○將毒品放在其處，其若施用事後再跟甲○○講即可，若毒品用盡可再去找甲○○拿；甲○○並未收回放在伊處的毒品，甲○○雖不會講明其可自行施用置於其處的毒品，但並未反對其取用；為警查獲之2包安非他命是甲○○於基隆或汐止提供給伊，並非其跟別人買來的，甲○○會拿毒品給其施用，不用其去買毒品（見原審卷第341頁、第351至353頁）等語明確。被告甲○○關於附表編號7所示轉讓毒品安非他命予吳坤忠之自白，與吳坤忠證述自甲○○受讓毒品安非他命之情節相符，且有警員於96年3月25日凌晨查獲吳坤忠持有之自甲○○處受讓之毒品安非他命2包（毛重0.85公克），足證被告甲○○確有無償轉讓毒品安非他命予被告吳坤忠，應認被告甲○○上揭自白與事實相符，堪以採信。被告甲○○所犯如附表編號3、6、8所示接續轉讓第一級毒品海洛因予胡延凱及分別轉讓第二級毒品安非他命予胡延凱、吳坤忠部分，被告甲○○於偵查中供稱海洛因就放在胡延凱處，胡延凱要用就自己拿，南下高雄途中伊將海洛因捲到香煙裡，請 胡凱 吸用，在高雄汽車旅館則是其與胡延凱一起施用；毒品是伊的，放在胡延凱、吳坤忠處，他們要吃就自己拿，其並不會反對，因為面子問題，胡延凱、吳坤忠也不會開口跟其索討毒品；在高雄汽車旅館施用的安非他命也是伊的等語（見原審卷第330、334頁）；於原審供稱96年3月23日南下到高雄的途中及後來北上的途中，其有提供毒品海洛因包在香煙裡面給胡延凱施用。在高雄的汽車旅館也有提供安非他命給吳坤忠、胡延凱施用；96年3月在國道一號高速公路上，途經泰山收費站、臺中縣、嘉義縣及在高雄市汽車旅館，其提供有海洛因的香煙給胡延凱施用，另有提供安非他命給胡延凱、吳坤忠施用，胡延凱、吳坤忠在伊施用海洛因、安非他命時，他們在旁邊就會跟其一起用，其也會持續提供毒品給他們施用；在胡延凱車上查獲之海洛因8包、安非他命6包是伊的，其將毒品放在胡延凱那邊，這些毒品胡延凱也可以施用等語（見原審卷第43、89頁）。且證人胡延凱於偵查中證稱毒品跟吸食器是甲○○的，出發前甲○○向其借裝有毒品及吸食器的GUCCI黑色手提袋，甲○○投宿時就把黑色手提袋放在其車牌號碼0000-00車內，之前甲○○有叫其拿手提袋內的1小包海洛因給他，故其知道手提袋內裝的是海洛因及安非他命；查獲之GUCCI包包裡面放毒品，除了海洛因外還有安非他命；放毒品的包包也有帶到高雄汽車旅館裡，在那家旅館也有用，毒品都有拿出來，其與甲○○、吳坤忠係以過濾器吸安非他命，海洛因則是在車上抽香菸，回程途中在臺中有放海洛因在香菸吸，吳坤忠沒有吸，在高雄汽車旅館大概6、7點時就有吸安非他命；其有看到甲○○拿一個紅色的小零錢包，裡面有裝安非他命及海洛因，用分裝袋裝好，在車上抽煙是甲○○當場把海洛因捲在香菸裡；甲○○沒有向其及吳坤忠收錢，在汽車旅館甲○○有分裝海洛因到小袋子，但未分裝安非他命等語（見96年度偵字第3193號偵查卷第第150、202、204、205、260頁）；於原審證稱其車內查到的海洛因、安非他命是甲○○的，甲○○持有這些毒品，除了自己施用外，還有提供給伊與吳坤忠施用過，甲○○有在96年3月在高速公路泰山收費站、臺中縣、嘉義縣及高雄市的汽車旅館提供海洛因香煙予其施用；96年
3月23日晚上11點，甲○○、吳坤忠共乘其所駕駛車牌號碼0000-00小客車南下，第1次吸食在泰山收費站，是以香煙施用，其當時在開車，甲○○拿出整包的香煙（ 大衛杜夫 香煙），甲○○已經將海洛因摻入香煙中，直接點燃香煙吸用，甲○○另外從同1包香煙中拿出1根香煙給伊，伊自己點火施用，在臺中縣、嘉義縣及高雄市的汽車旅館，甲○○也以相同方式提供予其施用；在高雄市的汽車旅館，甲○○還有提供安非他命予伊及吳坤忠施用，甲○○從黑色的古馳包中拿安非他命出來，將安非他命放在自製玻璃器中點火，當時安非他命是放在透明的塑膠袋中，安非他命是結晶狀，甲○○吸完後就放在桌上，其及吳坤忠就自己去拿來吸食，其及吳坤忠都有吸安非他命，忘記是誰先吸，吸食器有2個，1個是甲○○的，1個是伊的，伊用自己的吸食器，吳坤忠用誰的吸食器不記得；當時甲○○有在場，並沒有阻止伊和吳坤忠吸食；96年3月24日晚上10點，其與甲○○、吳坤忠返回臺北途中，甲○○在臺中縣附近再提供摻有海洛因的香煙予其吸食，吸食的情形與上述開車南下時的情形相同；車牌號碼0000-00車內查獲之毒品海洛因8包、安非他命6包是甲○○所有，因為只有其開車，才會置於其車內；96年3月23日南下時，毒品是甲○○帶上車的，放在車上的後座，甲○○坐在後座，甲○○將毒品放在古馳包包中，古馳包包是伊的，甲○○的毒品原來是放在塑膠袋中，直接放到古馳包中。其偵訊中所稱之1個紅色包包是放安非他命，也是甲○○的等語（見原審卷第169、170、270、271、273頁）。證人吳坤忠於偵查中亦供稱南下途中甲○○叫胡延凱從包包內拿海洛因出來，甲○○當場在車內有抽香菸，其不知道香菸內是否摻有毒品，甲○○有從包包內拿出海洛因分裝，是在高雄的旅館等語（見96年度偵字第3193號偵查卷第155頁）；於偵查中證稱其與甲○○、胡延凱係在高雄的汽車旅館吸安非他命，胡延凱、甲○○於去高雄時及回來的途中均另施用海洛因，在高雄的汽車旅館除了吸海洛因的煙之外，其與甲○○、胡延凱有一起吸安非他命，先用安非他命，其只有用安非他命，安非他命放在桌上就拿來用，有人先用海洛因，有人先用安非他命。只有1個工具，不可能3個同時用。胡延凱、甲○○也有用安非他命跟海洛因等語（見原審第339、344、346頁），是被告甲○○關於附表編號3、6、8所示犯行之自白，與胡延凱、吳坤忠之證述相符，並有行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊於95年3月23日持原審法院所核發之搜索票，在臺北市○○區○○路2段498巷內同案被告胡延凱駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內查獲甲○○所有之第一級毒品海洛因8包（淨重99.04公克）、第二級毒品安非他命6包（淨重17.99公克）；另在臺北市○○區○○路○○號「法皇精品旅館」查獲吳坤忠持有自甲○○受讓之第二級毒品安非他命2包（淨重0.30公克）可資佐證。且臺北市○○區○○路2段498巷內同案被告胡延凱駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內所扣得之上開等海洛因、安非他命，經送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果，確分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成份，此亦有內政部警政署刑事警察局96年4月12日刑鑑字第0960046732號鑑定書，及法務部調查局96年6月2日調科壹字第09623048440號鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第3913號偵查卷第242頁及原審卷第78頁）；另在臺北市○○區○○路○○號「法皇精品旅館」查獲吳坤忠持有自甲○○受讓之第二級毒品安非他命2包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦第二級毒品安非他命成份，復有該局內政部警政署刑事警察局96年5月14日刑鑑字第0960069938號鑑定書附卷可考（見96年度偵字第3913號偵查卷第316頁），且胡延凱、吳坤忠為警查獲後，經採尿檢驗，分別呈嗎啡及安非他命性反應、安非他命陽性反應，有瑞芳醫事檢驗所00000000號尿液檢驗報告單（偵3193號卷第235頁）、瑞芳醫事檢驗所00000000號尿液檢驗報告單（偵3193號卷第236頁）各1紙附卷可稽，足認被告甲○○上開出於任意性所為之自白，與事實相符，尚可採信。應認被告甲○○上揭自白與事實相符，堪以採信。至被告稱被告甲○○於偵查時之自白係受到檢察官影響，非出於任意性云云，然依被告於96年5月23日、同年7月3日之原審準備程序訊問時均供稱其承認檢察官所有起訴之事實，並對於其偵查所所言均未表示意見（見原審卷第
43、89頁、第102至105頁），直至96年8月15日原審審理時始否認其犯行，並稱其自白係受檢察官誤導云云，然被告於原審，並未受任何強暴、脅迫，並有選任辯護人在場，其仍自白犯罪，且觀之被告於96年4月16日偵查庭所為之供述，均經全程未間斷錄音，而觀其內容，被告甚且可於偵查中與律師討論（見原審卷第328頁），自始至終均無不正詢問之情事，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第318至335頁），再被告為偵查中訊問時已選任辯護人在場，此有委任狀及警詢筆錄在卷可證（見96年度偵字第3193號偵查卷第208至212頁），而被告當時所選任之辯護人 陳家慶 律師，乃係具專業法律素養之辯護人，其既於該次偵訊時陪同被告全程在場，殊難想像檢察官在有律師在場之情形下，對被告表示若被告認罪即可不予繼續羈押而獲交保之情形，且被告對偵訊之詢問過程亦不爭執，足認被告於該次訊問時，確係基於自由意願而為陳述無誤。是被告所稱其偵訊之自白非出於自由意願云云，無非事後圖卸之詞，不足採信。綜上述，依證人胡延凱、吳坤忠以證人身分所為之證述及上揭尿液、毒品檢驗結果，堪認被告甲○○之任意性自白與事實相符，應堪採信。依被告甲○○前揭自白，甲○○習於將毒品海洛因、安非他命交予胡延凱、吳坤忠，無償任由胡延凱、吳坤忠二人施用，藉由供給毒品、金錢等方式，使胡延凱、吳坤忠依附於甲○○，供其差遣。本案為警查獲當時，被告甲○○及胡延凱一同投宿於威斯堡旅館，吳坤忠則另投宿法皇旅館，胡延凱原擬前往搭載吳坤忠回到威斯堡旅館，將置於車內被告甲○○所有之毒品海洛因及安非他命交予吳坤忠，吳坤忠則在威斯堡旅館等候與甲○○會合，惟胡延凱甫駕車離開威斯堡旅館大門即為警攔截，有胡延凱於原審證述可稽（見原審卷第274頁）。
自前揭被告甲○○及證人胡延凱、吳坤忠所稱，可徵被告甲○○通常不自行持有毒品，而交予胡延凱、吳坤忠保管，同時基於無償轉讓之意思任由胡延凱、吳坤忠自行施用，查獲當天胡延凱未先行將置於車內之毒品交予被告甲○○，而直接前往搭載吳坤忠，並擬將車內毒品交由吳坤忠之舉，與其等所述為甲○○保管並受讓毒品之情節相符，被告甲○○稱胡延凱所言不合常情云云，自無足取。被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，安非他命則經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對象，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。又本案被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予胡延凱，轉讓第二級安非他命予吳坤忠之犯行，卷內並無證據足資查悉被告甲○○各次實際轉讓海洛因、安非他命之數量，致無法確知其所轉讓之數量是否超過行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號函訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」應加重其刑之數量，依罪疑唯輕法則，利益歸於被告之原則，爰認定未達加重之標準而不予加重其刑。揆諸前開說明，被告甲○○所涉轉讓第二級毒品安非他命部分，應優先適用藥事法之規定論處。起訴意旨雖認被告甲○○此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，惟此部分業據檢察官當庭更正起訴法條（原審卷第88頁）。核被告甲○○所犯如附表編號1、2、3所示犯行，均係犯毒品危害防制條第8條第1項轉讓第一級毒品罪，附表編號3之接續轉讓第一級毒品海洛因予胡延凱犯行，於密接之時地內實施，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，屬實質上一罪之接續犯，應以一罪論。被告甲○○所犯如附表編號4至8所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，被告甲○○所為附表編號1至8之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○有如前揭事實欄所載犯罪科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可憑，被告甲○○於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依法加重其刑。又被告之犯罪時間均在96年4月24日以前，核無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依該條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1。公訴意旨另略以被告甲○○除前揭犯行外，另於96年2月起，在基隆市、基隆市○○區○○○○道附近，多次無償提供海洛因及安非他命予胡延凱施用；另在基隆市及臺北縣汐止市○○路附近，多次無償提供安非他命供被告吳坤忠施用。並認被告甲○○此部分犯行，均分別涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，嗣於原審稱被告甲○○上揭犯行，係接續轉讓第一、二級毒品之行為（見原審卷第89頁）。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。公訴人認被告甲○○另有前揭犯行，無非係以其於偵查之供述為其依據，然此部分自白並未經其餘被告證述補強，且無其他佐證，尚不得僅以被告甲○○此部分之自白，逕為被告不利之認定。此部分公訴意旨既認與前揭經起訴論罪科刑之部分具有包括一罪之集合犯關係，爰此部分不另為諭知無罪。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；被告陳述其自白係出不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。本件被告甲○○於原審稱偵查中檢察官以其若承認犯罪可獲交保利誘，並以誤導方式取供，其於偵訊之初，始終否認犯罪，直至檢察官表示：「海巡跟調查局都移送你運輸跟販賣你要我怎辦」、「我通常都是起訴輕的被法官改成重的，很少重的改成輕的」、「你告訴我不起訴處分（販賣）理由怎麼比較好寫，就算不起訴也可能會發回」、「我已經對你很好了，一般檢察官看到100公克一定以意圖販賣而持有而起訴．．．」等語後，被告甲○○一方面因檢察官表示若認罪即可不予繼續羈押而獲交保，另方面害怕遭以較重之販賣或意圖販賣而持有之罪名起訴，始於偵查中自白；偵訊筆錄譯文未見檢察官以交保為由誘導訊問之內容，可能係因偵訊錄音未連續所致，故被告甲○○於偵查中非出於自由意志所為自白，無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第156條第1項規定所稱利誘云者，係指以不正之利益予以誘惑而言，倘詢問方式係為發現真實所為之調查手段，難認該當於利誘之不正方法；又按所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴．．．者，得為證據」即明，而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實（最高法院95年度台上字第3527號、94年度台上字第2997號判決參照）。本件被告甲○○及吳坤忠分別於偵查中之96年4月16日、同年5月7日、8日、10日所為之供述，經原審勘驗各該次偵訊錄音錄影光碟，勘驗結果為檢察官於開始訊問前，依刑事訴訟法第95條規定，就被告涉犯罪名、曉以權利等事項，均詳為告知，被告甲○○全程委任辯護人陳家慶律師在場，吳坤忠先後委任辯護人 陳培仁 律師、 許智勝 律師在場，檢察官訊問方式採一問一答，被告甲○○及吳坤忠就檢察官訊問之問題，均清晰而明確回答，檢察官並無以強暴、脅迫或其他不正方式進行訊問，並無以「承認即可獲交保」為由利誘、誤導被告甲○○及吳坤忠，亦未指導吳坤忠陳述，被告顯無不能依其自由意志任意陳述之情形；且偵訊時均經連續錄音錄影，其間雖因光碟容量已錄滿須換裝而有暫中斷錄音錄影，惟被告答話時並無中斷錄音錄影之情形，有原審96年10月22日刑事勘驗筆錄及上揭偵訊筆錄譯文（該筆錄之勘驗時間誤繕為「96年10月24日」）可稽（見原審卷第318至353頁），上開勘驗筆錄及偵訊筆錄譯文經被告甲○○之原審辯護人於審理期日前閱卷完畢，並於96年10月24日審理期日提示予被告甲○○及其辯護人，均表示無意見（見原審卷第357、358頁），依上揭勘驗結果製作之偵訊內容譯文，經核與本件偵查卷附訊問筆錄亦相互吻合，並無刑事訴訟法第100條之1第2項所謂筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符，而不得作為證據之情形，足徵被告甲○○及吳坤忠於偵查中所為自白，並無出於利誘之不正方法而為陳述之情事。又被告甲○○於原審自承其於警偵訊時均有律師陪同在場（見原審卷第358頁），依上揭原審勘驗筆錄，檢察官對被告甲○○進行偵訊時，雖曾告以「海巡跟調查局都移送你運輸跟販賣你要我怎辦」、「我通常都是起訴輕的被法官改成重的，很少重的改成輕的」、「你告訴我不起訴處分（販賣）理由怎麼比較好寫，就算不起訴也可能會發回」、「我已經對你很好了，一般檢察官看到100公克一定以意圖販賣而持有而起訴，根本連證人都不用．．．我頂多以胡延凱講法起訴你轉讓．．．還有譯文裡面還提到錢，你問律師．．．（其後之錄音錄影內容即被告甲○○與其律師討論案情）等語（即96年5月7日偵訊筆錄，原審卷第327、328頁），可徵檢察官於偵訊時尚特別提及「你問律師」，並使被告甲○○當庭與其辯護人討論，被告甲○○之防禦權顯已充分受保障，此自被告甲○○於同日偵訊筆錄尚稱：「我堅持說我那毒品沒有關係的話，頂多是大家一起撐，所以說我今天講的絕對是實話」、「我也認為我該瞭解自己情況坦白講」等語（見原審卷第329頁），益證被告甲○○並無不瞭解自白犯罪法律效果而受誤導為自白之可能。抑有進者，被告甲○○於偵查中稱：「（曾否請吳或胡免費施用毒品？）沒有，無償轉讓還會有事」（見96年度偵字第3913號偵查卷第214頁），衡以其於本件犯罪前有多次毒品前案記錄，足見被告甲○○熟知轉讓、施用、持有毒品均屬犯罪，斷無因受利誘即任意自白犯罪之情，其稱偵查中自白係出於不正方取得云云，要無足取，被告請求傳訊證人陳家慶及再勘驗96年5月7日之偵訊錄影光碟等，因原審已勘驗過且本件事證已明，核無必要。又按被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有受憲法保障之詰問權（大法官釋字第582號解釋意旨參照）；又按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別，檢察官於偵查中訊問證人，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第3923號判決參照）。查本件被告甲○○及吳坤忠相互間就所涉犯行於偵查中之證述，及胡延凱（涉犯槍彈藥刀械管制條例部分，業經審結）就被告甲○○及吳坤忠本件犯行於偵查中之證述，均經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之證據，渠等偵查中之證言，雖未經於偵查程序中為反對詰問，但於原審已由被告甲○○及吳坤忠踐行詰問之程序，業經合法調查，自得作為本件犯罪之證據。卷附瑞芳醫事檢驗所00000000號尿液檢驗報告單（見96年度偵字第3913號偵查卷第235頁）、瑞芳醫事檢驗所00000000號尿液檢驗報告單（見96年度偵字第3913號偵查卷第236頁）、法務部調查局鑑定書96年4月27日調科壹字第09623037230號（見96年度偵字第3913號偵查卷第279頁）、內政部警政署刑事警察局96年4月12日刑鑑字第0960046732號及96年5月14日刑鑑字第0960069938號鑑定書（見96年度偵字第3913號偵查卷第242、316頁），為臺灣士林地方法院檢察署檢察官囑託瑞芳醫事檢驗所、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，係刑事訴訟法第198條、第206條規定之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均具證據能力。
三、原審以被告犯行明確，適用毒品危防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告甲○○多次提供他人毒品、禁藥之犯行，戕害他人之生命及健康，甚且危及社會國家之健全發展至甚，且被告犯罪後原自白犯行，惟嗣後又翻異前詞，飾詞狡辯，並其犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，及以扣案毒品海洛因8包（淨重9
9.04公克）、胡延凱駕駛之車號0000-00自小客車查獲之毒品安非他命6包、吳坤忠處查獲之毒品安非他命2包（毒品安非他命共8包，淨重17.92公克），其中毒品海洛因8包中之毒品海洛因為被告甲○○所有與轉讓第一級毒品犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；毒品安非他命8包中之毒品安非他命係藥事法規範之禁藥，亦屬刑法第38條第1項第1款規定之違禁物，其中6包中之毒品安非他命（毛重19.75公克）為被告甲○○所有，另2包中之毒品安非他命（毛重0.85公克）為被告甲○○轉讓予吳坤忠施用所餘，為吳坤忠所有，均與被告甲○○轉讓禁藥安非他命予吳坤忠之犯行有關（吳坤忠施用毒品安非他命犯行，經原審96年度士簡字第689號判決確定，並未諭知沒銷燬此2包安非他命），應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收；扣案甲○○所有供己施用之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.07公克），與本件犯罪無關，並經原審96年度訴字560號確定判決宣告沒收銷燬並執行完畢，顯已滅失，爰不諭知沒收銷燬；又扣案包裝上開毒品海洛因之空袋8個為被告甲○○所有供本件犯罪之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另包裝毒品安非他命之空袋8個，其中6個為被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；其餘2個包裝毒品安非他命之空袋，為吳坤忠所有，既非被告甲○○所有，無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等，認被告甲○○所犯如附表編號1至編號3之轉讓第一級毒品罪，均累犯，分別量處如附表編號1至編號3所示之刑，均減為如附表編號1至編號3所示之刑，附表編號3扣案毒品海洛因捌包內之毒品海洛因（合計淨重玖拾玖點零肆公克）沒收銷燬，扣案毒品海洛因包裝袋捌個均沒收；又所犯如附表編號4至編號8之明知為禁藥而轉讓罪，均累犯，分別量處如附表編號4至編號8所示之刑，均減為如附表編號4至編號8所示之刑，附表編號8扣案毒品安非他命捌包內之毒品安非他命（淨重拾柒點玖貳公克）沒收，扣案毒品安非他命包裝袋陸個均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之毒品海洛因捌包內之毒品海洛因（合計淨重玖拾玖點零肆公克）沒收銷燬，毒品安非他命捌包內之毒品安非他命（淨重拾柒點玖貳公克）沒收，扣案毒品海洛因包裝袋捌個、毒品安非他命包裝袋陸個均沒收等，經核尚屬妥適，被告上訴否認前揭之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官周盈文法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國97年6月9日
附表┌──┬───┬─────┬───┬────┬────┬──┬───┬──┬──────┐│編號│時間│轉讓地點│受讓人│轉讓毒品│所犯罪名│犯罪│宣告刑│減得│從刑││││││及數量││次數││之刑││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│1│96年2│基隆市│胡延凱│海洛因│毒品危害│1次│有期徒│有期││││月起至│││數量不詳│防制條例││刑壹年│徒刑││││96年3││││第8條第││貳月│柒月││││月22日││││1項轉讓│││││││間之某││││第一級毒│││││││日││││品罪│││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│2│96年2│吳坤忠五堵│胡延凱│海洛因│毒品危害│1次│有期徒│有期││││月起至│租屋處││數量不詳│防制條例││刑壹年│徒刑││││96年3││││第8條第││貳月│柒月││││月22日││││1項轉讓│││││││間之某││││第一級毒│││││││日││││品罪│││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│3│96年3│由臺北沿國│胡延凱│海洛因│毒品危害│1次│有期徒│有期│扣案毒品海│││月23日│道1號高速││數量不詳│防制條例││刑壹年│徒刑│洛因捌包內│││晚上11│公路南下高│││第8條第││貳月│柒月│之毒品海洛│││時許至│雄之泰山收│││1項轉讓││││因（合計淨│││同年月│費站、臺中│││第一級毒││││重99.04公│││25日凌│縣、嘉義縣│││品罪││││克）沒收銷│││晨2時│附近、高雄│││││││燬，扣案毒│││許│市某汽車旅│││││││品海洛因包││││館、自高雄│││││││裝袋捌個均││││返北途中之│││││││沒收││││臺中縣附近││││││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│4│96年2│基隆市│胡延凱│安非他命│藥事法第│1次│有期徒│有期││││月起至│││約0.5公│83條第1││刑柒月│徒刑││││96年3│││克│項明知為│││參月││││月22日││││禁藥而轉│││又拾││││間之某││││讓罪│││伍日││││日│││││││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│5│96年2│基隆市七堵│胡延凱│安非他命│藥事法第│1次│有期徒│有期││││月起至│區五堵交流││約0.5公│83條第1││刑柒月│徒刑││││96年3│道附近││克│項明知為│││參月││││月22日││││禁藥而轉│││又拾││││間之某││││讓罪│││伍日││││日│││││││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│6│96年3│高雄市某汽│胡延凱│安非他命│藥事法第│1次│有期徒│有期││││月24日│車旅館││數量不詳│83條第1││刑柒月│徒刑││││早上6││││項明知為│││參月││││時許至││││禁藥而轉│││又拾││││7時許││││讓罪│││伍日│││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│7│96年2│基隆市或臺│吳坤忠│安非他命│藥事法第│1次│有期徒│有期││││月起至│北縣汐止市││數量不詳│83條第1││刑捌月│徒刑││││96年3│大同路附近│││項明知為│││肆月││││月22日││││禁藥而轉│││││││間之某││││讓罪│││││││日│││││││││├──┼───┼─────┼───┼────┼────┼──┼───┼──┼──────┤│8│96年3│高雄市某汽│吳坤忠│安非他命│藥事法第│1次│有期徒│有期│扣案毒品安非│││月24日│車旅館││數量不詳│83條第1││刑柒月│徒刑│他命捌包內之│││早上6││││項明知為│││參月│毒品安非他命│││時許至││││禁藥而轉│││又拾│（淨重17.92│││7時許││││讓罪│││伍日│公克）沒收，│││││││││││扣案毒品安非│││││││││││他命包裝袋陸│││││││││││個均沒收│└──┴───┴─────┴───┴────┴────┴──┴───┴──┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。