裁判字號：臺灣高等法院91年抗字第181號刑事裁定
裁判日期：民國91年04月12日
裁判案由：聲請撤銷緩刑
臺灣高等法院刑事裁定九十一年度抗字第一八一號
抗告人即受刑人甲○○右列抗告人即受刑人因撤銷緩刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國九十一年三月四日裁定（九十一年度撤緩字第十八號）提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審裁定撤銷抗告人即受刑人甲○○之（賭博罪）緩刑宣告，理由載稱：「茲查該受刑人在緩刑前犯詐欺罪，經臺灣高等法院於九十年十一月二十七日以九十年度上易字第三一六九號刑事判決判處有期徒刑三月，於九十年十一月二十七日確定。其於緩刑前犯他罪而於緩刑期內受有期徒刑之宣告，依刑法第七十五條第一項第二款規定應撤銷其緩刑之宣告，爰依刑事訴訟法第四百七十六條聲請撤銷其緩刑之宣告」云云。惟按「在緩刑期內始發覺緩刑前之犯罪，宣告有期徒刑，不能據以撤銷緩刑之宣告。」二十年度院解字第五三五號可供參考。次按刑法第七十五條第一項第二款所謂「緩刑期內」應自裁判確定之日起算，申言之，受緩刑之宣告前更犯罪，且更犯之罪所受有期徒刑之宣告，必須在前案「緩刑期內」，始符合撤銷緩刑宣告之要件，設受緩刑之宣告前，雖更犯罪並受有期徒刑以上刑之宣告；但如該更犯罪所受有期徒刑之宣告係在前案緩刑宣告之裁判確定前，則不得撤銷前案緩刑之宣告，最高法院八十三年度台非字第三四九號可為參酌。但遍觀原審裁定，均未發現有任何文字說明事項能證明前案（詐欺案）之犯罪行為係在本案宣告緩刑前所為，矧原審所指「其於緩刑前犯他罪而於緩刑期內受有期徒刑之宣告」，期緩刑宣告之確定，依何者為準，原審漏未載明，因此本案即有疑義。綜上，原審率而撤銷抗告人之緩刑宣告，於法即有違誤云云。
二、惟查：
（一）按刑法第七十四條規定：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。次按刑法第七十五條第一項第二款規定：受緩刑之宣告而有左列情形之一者，撤銷其宣告：二緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者。又按最高法院八十三年度台非字第三四九號判決亦謂：「受緩刑宣告而於緩刑前犯他罪而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其緩刑之宣告，刑法第七十五條第一項第二款定有明文。惟所謂『緩刑期內』應自裁判確定之日起算，申言之，受緩刑之宣告前更犯罪，且更犯罪所受有期徒刑之宣告，必須在前案『緩刑期內』，始合於撤銷前案緩刑宣告之要件，假設受緩刑之宣告前，雖更犯罪並受有期徒刑以上刑之宣告。但如該更犯罪所受有期徒刑之宣告係在前案緩刑宣告之『裁判確定前』，則仍不得撤銷前案緩刑之宣告。」
（二）經查本案抗告人「甲○○前曾係台北縣中和市○○路四六之一號二樓吉貿建設股份有限公司（下稱吉貿公司）之實際負責人（登記負責人為其妻 陳秀媚 ）， 游文成 則係臺北縣永和市○○路○○○號帥爵育樂股份有限公司（下稱帥爵公司）之登記負責人，二人夥同 吳家賢 、 游文元 、 游象南 等人，共同基於常業賭博之犯意聯絡，由甲○○提供房屋、投資資金，並指派游文元擔任總經理，吳家賢擔任經理（其後改任現場負責人），游文成任名義負責人及副總經理，游象南為現場負責人（其後改任為副總經理），自八十六年七月間起在臺北縣永和市○○路○○○號帥爵公司之公眾得出入之場所，擺設如台灣板橋地方法院八十八年易字第三四三二號判決附表一所示之電動賭博機具共一百五十八台，與不特定之顧客賭博財物，且分別自八十六年七月、八月間某日起，均以月薪新台幣（下同）二萬五千元之代價依序僱用與彼等有犯意聯絡之 江佳靜 及 周雅欣 （以上二人另案業經判決確定），在櫃台從事兌換代幣、禮品及會計之工作；嗣自同年十二月一日起吳家賢改任為帥爵公司之現場負責人，又依序自八十七年一月十五日、四月十六日起，各以月薪一萬五千元、二萬四千元之代價，僱用與彼等有犯意聯絡之 林三富 及 陳亞芬 （以上二人另案業經判決確定）擔任巡場及在櫃台從事兌換代幣及禮品之工作，甲○○、游文成與游文元、吳家賢及江佳靜、周雅欣、林三富、陳亞芬等人並均以之為常業而賴此維生。其賭博之方式係由參與賭博之賭客以每五元向江佳靜、陳亞芬兌換代幣一枚，再至少投一枚代幣入上開電動賭博機具內押注，而與之對賭，押中則贏得分數，如未押中，則代幣由機具沒入，終局再視機具上顯示之分數，如達到一定之數額，即可向江佳靜、陳亞芬兌換永和好萊塢電影城電影交換券、好萊塢科技廣場海陸全餐、美食招待券（下稱電影券及美食券）及店內各式之商品（詳如台灣板橋地方法院八十八年度易字第三四三二號判決附表二所示），兌換並無上限；嗣於八十七年四月十六日晚上七時五十五分許，適有 古文傑 、 張仲賢 、 鄧培道 、 王志偉 、 朱家明 、 余炳清 、 余強昌 、 李百威 、 沈智閔 、 林光湖 、 林盛進 、林莊榮、 徐其熾 、 徐彩明 、 袁標榮 、 張正奎 、 張志展 、 張政雄 、 張國威 、 張錫源 、 郭玉萍 、 郭慶泉 、 陳沢民 、 陳永森 、 陳明章 、 陳俊豪 、 陳啟鼎 、 陳淑芬 、陳銘光、 陳錫東 、 曾子峰 、 黃文強 、 楊昌朋 、 廖國棊 、 廖福財 、 趙心平 、 劉學融 、 潘國瑞 、 蔡政忠 、 鄭添福 、 謝增學 、 簡秀鈴 、 魏國強 、 冼榮興 （以上四十四人均經判決確定）等人於上址利用前揭電動玩具賭博財物時，為警當場查獲，並扣得當場賭博之機具、在機具內、兌換籌碼處之櫃台上之財物及游文成、甲○○等人所共有供、預備供賭博、因賭博所得等如附表示一、二、三所示之物。」經台北縣警察局永和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（八十八年度偵字第一九四九號），嗣於八十八年十一月十日，經台灣板橋地方法院以八十八年度易字第三四三二號判處該案被告即本件抗告人有期徒刑十月，併科罰金一萬元，罰金部分如易服勞役以三百元折算一日。該案被告即本案抗告人不服提起上訴，經本院八十九年度上易字第四八一號於八十九年七月五日判決上訴駁回，但被告緩刑四年確定在案。以上有本件抗告人之「執行案件資料表」與台灣板橋地方法院及本院各該判決在卷足憑。則依照前揭說明，該案被告即本件抗告人因犯賭博所受「有期徒刑十月，併科罰金一萬元，罰金部分如易服勞役以三百元折算一日。緩刑四年」之緩刑期間，即應自裁判確定之日起算。
（三）次查本件抗告人「又係於八十三年間以不知情之 趙長江 （另由檢察官為不起訴處分）為名義負責人之吉貿建設股份有限公司（以下簡稱為吉貿公司）之實際負責人，及坐落台北縣永和市○○段第二九一、二九二、三○七、三○八、三○九、三一○、三一一、三一二、三五九等九筆地號土地之土地所有人之一，於八十三年元月間與不知情之 陳友助 、 呂政源 、 徐彰德 、游文元（另由檢察官為不起訴處分）等前揭九筆地號土地之所有人，共同以吉貿公司名義在台北縣永和市○○路興建『金歡喜站前廣場』，而由甲○○負責規劃、銷售之決策及與廣告從業人員洽商銷售方向等事宜，詎甲○○明知上揭規劃之房屋，未獲主管機關夾層屋興建之許可，而一樓至七樓商場部分之公共設施比率高達百分之
四、五十之事實，竟仍意圖為吉貿公司不法之所有，基於概括之犯意，委由不知情之冠富廣告事業股份有限公司（下稱冠富廣告公司）製作銷售廣告，於廣告中誆稱：『挑高四米二、超彈性立體空間︰︰︰買一層、送一層、小屋也能變大屋』等語，並佐以『樓中樓設計參考圖』之圖片，且於商場部分以廣告載明不實之公共設施坪數（經核算公共設施比率僅為百分之十幾），分別使 陳玉寬 、 曾玉枝 、 鮑慶生 、 陳澤卿 、 世美惠 、 楊邦昌 、 廖敏 等人（以下簡稱陳玉寬等七人）陷於錯誤而誤信上揭預售屋之商場部分，得合法興建夾層，且商場部分之公共設施比例未逾百分之十幾，而先後購買一樓編號五十二、四十三、四
十七、二十四、二十五、三、二十八等商場；及使 林育輝 （原名 林秋輝 ）、 劉印宮 、 王如玨 、 李翠蓮 、 洪玉霞 、 林香君 、 許耿萍 、 關小愉 、 朱德敏 、 李鍾斌 、 蔡宗楊 、 徐鳳貞 、 葉瑛媖 、 李美瑤 、 世德雄 、 洪張月清 、 葛懷萱 、 苗培珠 、 林金鳳 、 董青儀 、 王壽喜 、 張淑芬 、 徐瑞萍 、 劉吉瑜 、 林意臻 等人（以下簡稱林育輝等二十五人）誤信上揭預售屋之住宅部分，得合法興建夾層，而先後購買Ａ十二棟八樓、Ａ一棟十四樓、Ａ七棟十一樓、Ａ二棟十一樓、Ａ十棟十五樓、Ａ八棟十六樓、Ａ十一棟十六樓、Ａ十棟十二樓、Ａ七棟十四樓、Ａ六棟十樓、Ａ二棟十六樓、Ａ十棟十樓、Ａ十二棟十六樓、Ａ五棟十一樓、Ａ一棟十六樓、Ａ十七棟十四樓、Ａ十五棟十樓、Ａ二十一棟十一樓、Ａ六棟九樓、Ａ二十棟九樓、Ａ十棟八樓、Ａ十二棟十一樓、Ａ二十一棟十四樓、Ａ二十二棟十四樓、Ａ十棟十六樓，並陸續交付如房屋及土地預定買賣契約書所約定購屋之價金予甲○○經營之吉貿公司。嗣於購入上揭房屋之後，陳玉寬等七人及林育輝等二十五人始分別知悉上揭預售屋商場部分之公共設施比例高達百分之五十，且上揭房屋並無夾層興建之許可，所謂「買一送一」乃係於建物使用執照核發後，再以裝潢名義二次施工加建夾層，係違反建築法相關規定之違章建築，且有遭致拆除之可能。至此，陳玉寬等七人、林育輝等二十五人始知受騙。」案經被害人林育輝、劉印宮、王如玨、李翠蓮、洪玉霞、林香君、許耿萍、關小愉、朱德敏、李鍾斌、蔡宗楊、徐鳳貞、葉瑛媖、李美瑤、世德雄、洪張月清、葛懷萱、苗培珠、林金鳳、董青儀、王壽喜、張淑芬、徐瑞萍、劉吉瑜、林意臻、陳玉寬、曾玉枝、鮑慶生、陳澤卿、世美惠、楊邦昌、廖敏等人訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴（八十七年度偵續字第一九六號）。嗣經台灣板橋地方法院於九十年八月一日以八十九年度易字第一三六六號判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日。該案被告即本件抗告人不服，因而提起上訴。經本院九十年上易字第三一六九號於九十年十一月二十七日判決「原判決撤銷。甲○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。」確定在案。以上亦有本件抗告人之「執行案件資料表」與台灣板橋地方法院及本院各該判決在卷足憑。
（四）綜上，本件抗告人甲○○因賭博案件，前經本院於八十九年七月五日以八十九年度上易字第四八一號刑事判決判處有期徒刑十月、併科罰金一萬元，緩刑四年確定在案。又查抗告人在前揭賭博案件之緩刑期間（即八十九年七月五日）前之八十三年元月間，因犯詐欺罪，經本院於前案（賭博案件）之緩刑期間內之九十年十一月二十七日以九十年度上易字第三一六九號刑事判決判處有期徒刑三月確定在案。即是，其於前揭賭博案件之緩刑前（八十三年元月間）犯他罪（詐欺），而於緩刑期內（九十年十一月二十七日）受有期徒刑之宣告，依刑法第七十五條第一項第二款規定，自應撤銷其緩刑之宣告至明。原審爰依刑事訴訟法第四百七十六條，裁定准許檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告。本院經核原審撤銷抗告人緩刑宣告之裁定，於法並無不合。從而，本件抗告為無理由，應予駁回。至原審裁定就抗告人所更犯之詐欺罪之犯罪時間（即八十三年元月間）漏未加以記載，縱有疏漏，但得由本院加以補充，對於原審裁定之正確性不生影響，附此指明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十一年四月十二日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官官有明法官周盈文右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官余姿慧中華民國九十一年四月十二日