裁判字號：最高法院96年台上字第7609號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七六０九號上訴人乙○○選任辯護人 李世才 律師
陳煥生 律師上訴人甲○○
號 吳克豐
信箱上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月九日第二審判決（九十五年度上訴字第四一二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第二八四九號、第三００八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即上訴人乙○○）部分：本件原判決維持第一審變更檢察官以傷害致重傷罪名起訴之法條，論處上訴人乙○○殺人罪刑（處有期徒刑十三年）之判決，駁回檢察官及乙○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：殺人、重傷或傷害之區別，應以加害人行為時之犯意為判斷。而認定其犯意，應就所有調查之證據資料，本於經驗法則、論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，並不以加害人與被害人有無仇怨、加害的時間、用以加害之器械、被害人所受傷害之部位及其輕重，為其認定之絕對標準。又加重結果犯與故意犯之區別，在於加害人對於所發生之加重結果，是否係主觀上有預見，及是否有意使其發生，或發生不違背其本意。原判決事實認定：「 李國誌 與同事 鍾紹華 出現在智邦科技股份有限公司側門門口，上訴人吳克豐、甲○○、乙○○及 彭騰正 （彭騰正經第一審論處傷害罪刑，上訴後經原審駁回確定）等四人基於共同傷害之犯意，因吳克豐為防李國誌認出，躲在車上指認李國誌後，駕車在附近接應，甲○○、彭騰正及隨手拿下鋁棒之乙○○三人下車上前，甲○○先以拳頭毆打鍾紹華的臉部未成傷，鍾紹華被毆打後逃回智邦公司求救。甲○○再徒手毆打李國誌臉部，致李國誌受有右前額五乘五公分挫傷；彭騰正亦徒手毆打李國誌，而此時乙○○再持鋁棒重力毆擊李國誌頭部五下」及其理由說明：「吳克豐與被害人李國誌僅因工作交班而有爭執，並非深仇大恨，應無殺死李國誌之犯意；且其如有意殺死李國誌，何以躲於車上，不敢出面，怕被李國誌認出？又由客觀情形判斷，如被告等（指上訴人等及彭騰正，下同）有意殺害李國誌，應攜帶致死之刀械等利器，何以僅帶鋁棒？另核該球棒，甲○○辯稱正在打球，隨手帶至車上，且縱令攜帶球棒，若非往頭上用力多次打擊，亦不致人死亡。再如有意殺人，何以僅帶一支球棒，其他人皆徒手，足證被告等所辯吳克豐以傷害李國誌身體之意思予以教訓，而請甲○○、彭騰正及乙○○協助，應屬有據」（見原判決正本第二頁第十一行至第二十行、第八頁第六行至第十五行）；如若俱屬無誤，似意指乙○○攜帶系爭鋁球棒夥同甲○○、彭騰正下車攔堵圍毆被害人李國誌之初，渠三人係共同基於傷害之犯意，分擔實行本件犯罪行為，而李國誌遭乙○○夥同甲○○、彭騰正圍毆之時，尚未及反抗，乙○○即持系爭鋁球棒接續擊打李國誌頭部五下；則乙○○於甫下手攻擊李國誌之瞬間，何以即因「瞬間衝動」而將原「傷害」犯意升級為「殺人」犯意？究竟因何外在因素影響，導致乙○○之原傷害犯意突然升級為殺人？原判決未說明憑以認定之證據及其理由，已有理由不備之違法。又乙○○如有置李國誌於死地之殺人故意，其何以擊打李國誌五下後，即未有繼續攻擊致 李某 於死之其他動作？能否執乙○○持以攻擊者係鋁球棒及所攻擊之部位為李國誌頭部，即逕認其犯意已升級為「殺人」？仍待研求。乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，應認原判決關於乙○○部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即上訴人甲○○、吳克豐）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。原判決關於上訴人甲○○、吳克豐部分，係維持第一審變更檢察官以刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪名起訴之法條，改依刑法第二百七十七條第一項規定，分別論處甲○○、吳克豐共同傷害人之身體罪刑之判決，駁回檢察官及甲○○、吳克豐在第二審之上訴，經核刑法第二百七十七條第一項傷害罪之法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。此等部分既經第二審判決，依前揭規定，甲○○、吳克豐自均不得上訴於第三審法院，甲○○、吳克豐竟仍提起上訴，顯為法所不許。渠等之上訴為不合法，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月三日
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