裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第97號上訴人即被告 郭坤進 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第560號中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第760、763、808、809號；107年度撤緩毒偵字第25、26號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭坤進基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1至4所示之時間、地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因共四次。嗣因其受通知前往臺灣臺南地方檢察署，經觀護人指示於附表編號1至4所示採尿時間對其採尿送驗，在其尿液中檢出嗎啡陽性反應而查知上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局、玉井分局、第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告郭坤進因施用毒品案件，經原審分別就其所犯施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3月（共二罪），就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9月（共四罪），被告不服提起上訴，於上訴狀中表明僅就施用第一級毒品部分上訴（見本院卷第15頁），是本院審理範圍，僅及於被告施用第一級毒品部分，先予敘明。
二、本案檢察官所舉用以證明被告犯罪，並為本判決所引用之各項證據，就被告上訴之施用第一級毒品部分，經核均屬非供述證據，且非違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。
三、訊據被告 矢口 否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊因罹患肺癌長期至奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）就診，醫師有開立嗎啡之止痛藥給伊服用，可能因此尿液檢出嗎啡陽性反應云云。經查：
㈠被告於附表編號1至4所示採尿時間，經臺灣臺南地方檢察署
觀護人指示對其採尿，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相/液相層析串聯式質譜法確認結果，其尿液中檢出之嗎啡濃度數值分別為：
1740、44550、7480、305ng/mL，均高於閾值濃度300ng/mL，有臺灣臺南地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表四紙（尿液檢體編號分別為000000000、000000000、000000000、000000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄出具之濫用藥物檢驗報告四份（報告編號分別為：KH/2017/00000000、KH/2017/00000000、KH/2017/00000000、KH/2017/A0000000）在卷可按（見D警1卷第3至4頁、A觀2卷第33至34頁、第39至40頁、第42頁正反面），被告對此亦未爭執否認，是被告尿液四度送驗結果，均檢出嗎啡陽性反應之事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱其尿液中檢出之嗎啡陽性反應，係因罹患肺部惡
性腫瘤服用嗎啡類止痛藥物所致，並提出柳營奇美醫院105年12月19日、106年9月25日、107年6月29日診斷證明書各一紙為據（見D警1卷第7頁、C警1卷第7頁、本院卷第19頁），然：
⒈本案偵、審期間，檢察官及原審多次向柳營奇美醫院函詢
結果，該院始終覆稱：被告確實於106年間多次及長期於該院就診，並開立鴉片類止痛藥物做肺癌疼痛之治療，然開立之藥物名稱為OxyCodone長效型（OxyContin），其代謝產物為Oxymorphone及Noroxymorphone，不會代謝出morphine或codeine等產物，有該院107年1月24日（107）奇柳醫字第0145號函、107年3月29日（107）奇柳醫字第0475號函檢附之被告病情摘要各一份在卷可憑（見E警1卷第8至9頁、C偵1卷第31至39頁）。而原審再將被告尿液檢驗結果及柳營奇美醫院函覆之被告病情摘要檢送至法務部法醫研究所，請其查明被告服用上述止痛藥物後，究竟有無在尿液中檢出嗎啡、可待因陽性反應之可能，該所覆稱：被告尿液檢驗結果皆呈嗎啡陽性反應，此一陽性反應固可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，惟被告所服用之藥物藥物「Oxycodone長效型Oxycontin」，並未發現服用後會導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應之成分，因此服用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果，此亦有法務部法醫研究所107年10月26日法醫毒字第10700051510號函在卷可按（見原審卷第181頁）。則被告辯稱其尿液中檢出嗎啡陽性反應係源自於服用柳營奇美醫院開立之止痛藥物所致，顯與調查結果不符，已難採信。
⒉被告於本院審理中雖又辯稱：伊原先係服用嗎啡類止痛錠
，係柳營奇美醫院嗣後改為其他藥物，伊因誤認係相同藥物，乃將兩種藥物一同服用，其住處仍留存先前服用之嗎啡類止痛劑云云。然本院就此再度向柳營奇美醫院函詢結果，該院覆稱：自105年起開立予被告服用之止痛藥物中，固含有MorphineSulfate（即硫酸嗎啡錠）之藥劑，然自106年1月2日開始已改為OxyCodone，之後再無使用嗎啡，有該院108年2月26日（108）奇柳醫字第0276號函及檢附之被告病情摘要一份附卷可查（見本院卷第83至87頁）。則被告所服用之止痛藥物自106年1月2日起既已改為不會在尿液中檢出嗎啡陽性反應之OxyCodone，衡情實難想像被告於106年6月以後經觀護人指示採尿時，仍有105年間遺留之嗎啡類止痛錠可資服用。況，被告於106年6月27日採尿檢出嗎啡陽性反應後，員警傳訊被告到案，被告於警詢當時所提出之止痛藥物即為OxyContin，有該藥品包裝影本在卷可查（見D警1卷第8頁），足見被告自106年6月起服用之止痛藥物即非其所稱嗎啡類止痛劑。再者，被告於原審審理中逃匿，經發布通緝後，於107年8月21日為警緝獲，而被告於同日警詢中，坦承於107年8月19日施用第一級毒品海洛因，有被告警詢筆錄附卷可參（見原審卷第75至77頁）。質諸被告當時何以服用海洛因，被告供稱：因伊在柳營奇美醫院最後一次拿藥是8月2日，但醫生只開二周，而伊遭通緝不敢一直去醫院，又怕無法止痛，始服用海洛因等語（見本院卷第98頁）。則依被告所供情節，被告顯係因止痛藥物缺乏始購入海洛因服用，倘被告果有105年間醫院開立之嗎啡類止痛劑留存，衡情自無於通緝中購買海洛因止痛之必要，由此益徵其所辯情節不實，不足採信。
⒊綜上，堪認被告尿液中檢出之嗎啡陽性反應，均非服用柳
營奇美醫院開立之止痛藥物所致，揆諸前引法務部法醫研究所函文意旨，本案既已排除被告尿液中檢出之嗎啡陽性反應係因服用醫院開立之處方藥物所致，自足堪認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈢按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑
量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4日，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可查。準此，應以附表所示被告各次採尿時間推估其各次可能施用海洛因之最大時限，亦即採尿時間回溯96小時內之某時，為認定被告各次施用第一級毒品海洛因之時間。又被告前因施用毒品案件，於104年間經送觀察、勒戒處分執行完畢後，已於5年內因施用毒品經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則其既非初犯或5年後再犯施用第一級毒品犯行，自無不得追訴而須再經觀察、勒戒程序之情形，併予敘明。
㈣綜上所述，被告辯稱其尿液中檢出之嗎啡陽性反應係因服用
嗎啡類止痛藥物所致，與調查證據結果不符，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、是核被告於附表編號1至4所示時、地施用第一級毒品海洛因，所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共四罪）。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告四次施用第一級毒品海洛因，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。查被告曾因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105年度朴簡字第321號判決判處有期徒刑2月確定，於105年12月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，且被告多次施用毒品，核無所受刑罰超過應負擔罪責之情形，參諸大法官釋字第775號解釋意旨，仍應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告染有施用毒品之惡習，經送觀察、勒戒之治療程序及經判處徒刑執行完畢後未久即又再施用毒品，顯未認清毒品戕害身心之惡，未思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，可認其意志力薄弱，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上雖屬對自我身心健康之自戕行為，未對他人造成實害，但對社會秩序隱藏有不良影響等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月，認事用法均無違誤，量刑及所定執行刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認施用第一級毒品海洛因，據以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官張瑛宗法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宗倫中華民國108年4月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
┌───────────────────────────────────────┐│【附表】│├─┬───────┬────┬────┬─────┬──────┬──────┤│編│施用時間│地點│毒品種類│採尿時間│原審諭知之罪│備註││號│││││名及宣告刑││├─┼───────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│1│106年6月27日14│不詳地點│第一級毒│106年6月27│郭坤進施用第│原判決附表一│││時58分許往前回││品海洛因│日14時58許│一級毒品，累│、二編號3│││溯96小時內之某││││犯，處有期徒││││時││││刑玖月。││├─┼───────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│2│106年8月31日9│不詳地點│第一級毒│106年8月31│郭坤進施用第│原判決附表一│││時30分許往前回││品海洛因│日9時30分│一級毒品，累│、二編號4│││溯96小時內之某│││許│犯，處有期徒││││時││││刑玖月。││├─┼───────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│3│106年9月14日9│不詳地點│第一級毒│106年9月14│郭坤進施用第│原判決附表一│││時18分許往前回││品海洛因│日9時18分│一級毒品，累│、二編號5│││溯96小時內之某│││許│犯，處有期徒││││時││││刑玖月。││├─┼───────┼────┼────┼─────┼──────┼──────┤│4│106年10月12日│不詳地點│第一級毒│106年10月│郭坤進施用第│原判決附表一│││13時50分許往前││品海洛因│12日13時50│一級毒品，累│、二編號6│││回溯96小時內之│││分許│犯，處有期徒││││某時││││刑玖月。││└─┴───────┴────┴────┴─────┴──────┴──────┘┌────────────────────────────────────────┐│卷宗清單││1.A警1卷：臺南市政府警察局新營分局南市警營偵字第1060045327號刑案偵查卷宗││2.A偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度撤緩毒偵字第25號偵查卷宗││3.A偵2卷：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度毒偵字第541號偵查卷宗││4.A偵3卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度營毒偵字第157號偵查卷宗││5.A偵4卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度撤緩字第54號偵查卷宗││6.A緩1卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩字第1854號緩起訴執行卷宗││7.A觀1卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩護療字第90號觀護卷宗││8.A觀2卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩護命字第836號觀護卷宗││9.B警1卷：嘉義縣警察局布袋分局嘉布警偵字第1050016129號刑案偵查卷宗││10.B偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度撤緩毒偵字第26號偵查卷宗││11.B偵2卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度撤緩字第55號偵查卷宗││12.B偵3卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度他字第1008號偵查卷宗││13.B偵4卷：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第470號偵查卷宗││14.B緩1卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩字第746號緩起訴執行卷宗││15.B觀1卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩護療字第45號觀護卷宗││16.B觀2卷：臺灣臺南地方法院檢察署106年度緩護命字第413號觀護卷宗││17.C警1卷：臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1060637979號刑事案件偵查卷宗││18.C偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度毒偵字第760號偵查卷宗││19.D警1卷：臺南市政府警察局玉井分局南市警井偵字第1060592288號刑事案件偵查卷宗││20.D偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度毒偵字第763號偵查卷宗││21.E警1卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1070057771號刑案偵查卷宗││22.E偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度毒偵字第808號偵查卷宗││23.F警1卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1070057633號刑案偵查卷宗││24.F偵1卷：臺灣臺南地方法院檢察署107年度毒偵字第809號偵查卷宗││25.原審卷：臺灣臺南地方法院107年度訴字第560號刑事卷宗││26.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第97號刑事卷宗│└────────────────────────────────────────┘