臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第75號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第75號民事判決

裁判日期：民國105年10月26日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第75號上訴人 傅水良 訴訟代理人 陳育晶 被上訴人 彭秋香 訴訟代理人 徐正安 律師複代理人 徐一修 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年12月10日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第283號第一審判決提起上訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決主文第一項更正爲「被告（上訴人）應給付原告（被上訴人）新台幣4,823,062元，及自民國104年5月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國（下同）101年12月間起，出資委託上訴人以上訴人名義買賣股票。 嗣兩造 於103年4月間因合夥購買土地過戶問題發生爭執，信任關係不再，被上訴人乃於103年9月24日委託律師發函要求上訴人應於即日起將代被上訴人買入而尚持有之如附表一所示股票出售，上訴人於103年9月25日收受該函，應依被上訴人之指示，於103年9月26日出售，並將出售股票所得款項返還被上訴人。爰以103年9月26日開盤價格為基準，計算上訴人應返還被上訴人出售附表一所示之股票所得，扣除相關稅費後之金額爲新台幣（下同）4,823,062元（詳如附表一所示），依民法第541條委任之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人4,823,062元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。於本院答辯聲明為：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則以：兩造原為好友，被上訴人見上訴人買賣股票獲利，乃委託上訴人代為買賣股票，言明若有獲利，願分配一半之獲利予上訴人作為報酬。上訴人代被上訴人購買截至被上訴人於103年9月24日寄發存證信函止尚未出售之股票，其購買日期、股名及數量詳如附表二所所示（與附表一所示股票名稱、數量相同，下稱系爭股票）。因被上訴人一直未將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人，上訴人方未即將所代購之系爭股票出售及將其股款返還予被上訴人。系爭股票嗣經上訴人依其後盤勢判斷有繼續不（應爲「下」之誤載）跌之風險，乃依各股票之情況，於附表二所示日期、價格等出售，出售所得扣除相關稅費後，僅4,722,020元（詳如附表二所示），非被上訴人主張之4,823,062元。上訴人代被上訴人操作股票期間獲利170萬元，被上訴人自應依約給付一半之獲利即85萬元予上訴人作為報酬。經主張抵銷後，上訴人應返還予被上訴人出售系爭股票所得為3,872,020元等語，資為抗辯。於本院上訴聲明為：①原判決關於命上訴人應給付被上訴人之金額超過3,872,020元部分，及自104年5月31日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息、其假執行宣告及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二審訴訟費用（已確定部分除外）由被上訴人負擔。
叁、得心證之理由：
一、被上訴人主張：伊自101年12月間起，出資委託上訴人以上訴人名義買賣股票，嗣兩造於103年4月間因合夥購買土地過戶問題發生爭執，信任關係不在，伊乃於103年9月24日委託律師發函要求上訴人應於即日起將代伊買入而尚持有之系爭股票出售，上訴人於103年9月25日收受該函等情，業據被上訴人提出LINE通訊內容、被上訴人台灣銀行苗栗分行帳戶存摺存款歷史明細查詢、無摺存入憑條存根、存證信函、掛號郵件收件回執及歷史股價等件爲證（見原審卷第24-72頁），復爲上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張爲真實。
惟被上訴人主張上訴人應按103年9月26日開盤價返還出售系爭股票之股款如附表一所示，則爲上訴人所否認。上訴人並以：伊應返還之款項如附表二所示，且伊前代被上訴人買賣股票獲利約170萬元，依約被上訴人應給付伊一半之獲利即85萬元作為報酬，伊主張抵銷等前揭情詞置辯。兩造主要爭執在於：上訴人應返還出售系爭股票之股款，應以何時之股價作計算之依據？被上訴人是否應給付獲利之一半即85萬元予上訴人作為報酬？
二、上訴人應返還出售系爭股票之股款，應以何時之股價作計算之依據？
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示。非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示，民法第528條、第535條前段及第536條分別定有明文。本件被上訴人自101年12月間起，出資委託上訴人以上訴人名義買賣股票，此爲兩造不爭執之事實。有關被上訴人委任上訴人買賣股票之具體方式，被上訴人主張：上訴人會先以電話將欲購買之股票名稱、張數及金額通知伊，伊則於翌日將交易所需金額匯入上訴人在台灣銀行營業部之帳戶等語。核與上訴人陳稱：伊自己要買股票之前會問被上訴人是否要買，要買幾張，被上訴人回答要買也講了張數，伊才買；要賣的時候，伊會告訴被上訴人當初買是多少錢，現在是多少錢，伊想賣了，被上訴人說伊要賣被上訴人就也賣等情（見本院卷第31頁反面）相符。依其所述，上訴人代被上訴人買賣股票，就欲買賣之股票種類、價格及張數等，雖由上訴人提議，但仍需徵得被上訴人同意後爲之。亦即上訴人代被上訴人買賣股票，大致上係依被上訴人之指示爲之。況被上訴人主張：兩造於103年4月間因合夥購買土地過戶問題發生爭執，信任關係不在，上訴人曾於103年5月13日委請律師函催伊應將合夥購買之土地移轉過戶予上訴人等情，有上訴人提出之存證信函在卷可憑（見原審卷第84、85頁），復爲上訴人所不爭執。在此情況下，上訴人自更應依被上訴人之指示，出售代被上訴人購買而尚持有之系爭股票。被上訴人係於103年9月24日委託律師發函要求上訴人應於即日起將代被上訴人買入而尚持有之系爭股票出售，上訴人於103年9月25日收受該函，亦如前述，上訴人自應於收受存證信函之翌日即103年9月26日將代被上訴人購買而尚持有之系爭股票出售，並將出售所得扣除相關稅費後，返還予被上訴人。
（二）上訴人雖抗辯：因被上訴人一直未將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分2分之1移轉登記予伊，伊方未即將所代購之系爭股票出售及將其股款返還予被上訴人，而系爭股票經伊依其後盤勢判斷有繼續不跌之風險，乃依各股票之情況，於附表二所示日期、價格等出售，所得款項僅4,722,020元等語。惟上訴人所抗辯之事由，非屬於急迫之情事，尚不得因此違反被上訴人之指示，不即將系爭股票出售、將所得款項給付予被上訴人。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。依此規定，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例參照）。本件兩造間雖另有於102年2月間合資購買土地之投資，惟與上訴人自101年12月間起代被上訴人買賣股票一事，屬於不同之契約關係，非本於同一雙務契約所發生而有對待給付之關係。亦即上訴人代被上訴人購買之系爭股票，與被上訴人是否移轉兩造合夥購買之土地所有權，涉及兩造另外合夥契約之糾紛，與本件委任契約不同，亦無關連，上訴人尚不得據此變更被上訴人之指示。上訴人於本院審理時亦陳稱：土地部分伊在本院105上字第116號主張即可，不在本件做同時履行抗辯等語（見本院卷第30頁反面）。況上訴人未依被上訴人指示於收受被上訴人寄發之前揭存證信函翌日即103年9月26日出售系爭股票，亦未待被上訴人將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分2分之1移轉登記予上訴人時始出售系爭股票，而係逕認：系爭股票經上訴人依其後盤勢判斷有繼續不跌之風險，乃依各股票之情況，於附表二所示日期、價格出售等語。其出售系爭股票之時點與其所抗辯不依被上訴人指示出售之原因不符，是上訴人此部分抗辯，不能執爲變更被上訴人指示之正當事由。上訴人未依被上訴人之指示於103年9月26日出售系爭股票，其處理委任事務應有過失。
（三）受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。上訴人抗辯：系爭股票經伊依各股票之情況，於附表二所示日期、價格出售，扣除交易手續費及證券交易稅後之淨額爲4,722,020等情。依前揭規定，上訴人應將實際出售系爭股票所得4,722,020元交付予被上訴人。惟受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條亦有明文規定。上訴人未依被上訴人之指示於103年9月26日出售系爭股票，其處理委任事務有過失，已如前述，應依揭規定賠償被上訴人之損害。而上訴人若依被上訴人之指示，於收受前揭存證信函之翌日即103年9月26日出售系爭股票，兩造同意以該日開盤價計算出售之股款，扣除相關稅費後之金額詳如附表一所示爲4,823,062元（見原審卷第179-181、191頁）。
相較於上訴人嗣後出售系爭股票之實際所得僅4,722,020元，其差額即爲被上訴人因上訴人未依指示出售系爭股票所生之損害，應由上訴人賠償。是被上訴人依委任之法律關係，請求上訴人給付出售系爭股票如附表一所示之交易淨額4,823,062元，核屬有據。
三、被上訴人是否應給付獲利之一半即85萬元予上訴人作為報酬？
（一）按依民法第528條規定，委任非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責（最高法院88年度台上字第2724號民事裁判要旨參照）。查上訴人抗辯：被上訴人委託伊代為買賣股票，約定若有獲利，願分配一半之獲利予伊作為報酬；兩造雖爲朋友，並有共同投資事業，惟所有投資均有計算獲利及互分利潤，其在本件亦相同；當初被上訴人無收入，且兩造有合買土地，伊想說報酬日後與合買土地一起算云云。惟被上訴人否認兩造間係有償委任，依前揭說明，上訴人應舉證證明。上訴人未能舉證證明，尚難認此部分抗辯屬實。其次，上訴人於原審抗辯：伊之前確有代被上訴人買賣股票而使被上訴人獲利約170萬元，此爲被上訴人所不爭執，則以一般操盤人應得收取2分之1之利潤作為報酬之行情計算，被上訴人自應扣除應給予伊之報酬85萬元，方屬合理；接受被上訴人委任時，雙方感情很好，故未談到報酬比例之問題，係本件訴訟發生後，始發生報酬爭議等語（見原審卷第187、212頁）。依其所述，被上訴人委任上訴人代為買賣股票時，確未約定報酬，上訴人於原審始主張以一般操盤人應得收取2分之1之利潤作為報酬之行情。
又兩造間雖另有於102年2月間合資購買土地之投資，惟何時出售，獲利多少均不明確，且與被上訴人委任上訴人自101年12月間起代爲購買股票一事，屬於不同之法律關係。就買賣股票部分，上訴人自承若有出售股票，即將出售所得之款項匯款至被上訴人帳戶，其出售股票返還被上訴人之款項達26,901,792元，獲利約170萬元（見原審卷第123頁、本院卷第72頁反面、73頁正面）。若兩造曾約定被上訴人願給付買賣股票獲利之一半予上訴人作為報酬，衡諸常情，上訴人應於每次出售股票將所得款項匯款予被上訴人時逕爲扣除，始能免去將來計算之麻煩。再參以被上訴人提出LINE通訊資料及照片（見原審卷第24-29、112頁），證明兩造家人曾共同出遊，被上訴人稱呼上訴人為「大哥」、「哥」等情。上訴人亦自承：兩造前曾共同購買車輛，合資購買土地及樹木，伊亦將原判決主文第1項所示土地應有部分2分之1借名登記於被上訴人名下，伊之前已為被上訴人賺取170多萬元，兩造原本感情很好，故未談到報酬比例問題等語（見原審卷第77、79、167、207、212頁）。足認被上訴人委任上訴人代爲買賣股票時，兩造間有相當之交情，關係良好，上訴人無償代被上訴人買賣股票，應未悖於經驗法則及社會常情。上訴人此部分抗辯，尚非可採。
（二）報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第547條固定有明文。惟所謂依「習慣」或「依委任事務之性質」，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之（最高法院88年度台上字第2724號民事裁判要旨參照）。查上訴人並未舉證證明我國地方上委任他人代爲買賣股票有給付報酬之習慣。且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。亦不得對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣，證券交易法第44條第1項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款、第4款分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人無證券商資格，亦不具證券商業務人員之資格，此爲上訴人所不爭執。則依法上訴人不得經營證券業務，更不得受理客戶對買賣股票之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。是上訴人不得依習慣或依委任事務之性質，請求被上訴人給付報酬。準此，上訴人抗辯被上訴人應給付上訴人代被上訴人買賣股票獲利之一半即85萬元予上訴人作為報酬，並主張抵銷，難認有據，不應准許。
四、有關同時履行部分：按當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應令其敘明或補充之。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之，民事訴訟法第199條第2項及第199條之1第2項分別定有明文。查上訴人於原審陳稱：被上訴人有委託律師以存證信函通知伊將其委託伊代購之股票以市價售出，並將股款返還被上訴人等情，惟因被上訴人一直未將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分2分之1移轉登記予伊，伊方未將爲被上訴人所代購之股票出售及將股款返還被上訴人；伊爲保障自身權益不得已未即將其股票出售並將款項返還被上訴人；因爲被上訴人拒絕將兩造所共同買受之土地移轉2分之1予伊，所以伊當時並沒有依其指示將股票賣出；因雙方還有共有土地尚未移轉的部分，所以才未依存證信函函文出售系爭股票等語（見原審卷第77、78、102、103、172頁）。似均在辯明其於103年9月25日收受被上訴人寄發之存證信函後，何以未即時於翌日將系爭股票出售，並將出售股票所得款項給付予被上訴人，而係於附表二所示之時點出售系爭股票。而系爭股票應於何時出售，攸關上訴人應返還予被上訴人出售系爭股票之款項，係如附表一所示，抑或附表二所示，此亦爲本件兩造主要爭執之一。參以上訴人於本院審理時亦抗辯：土地部分伊在本院105上字第116號（兩造另外訴訟中之所有權移轉登記等事件）主張即可，不在本件做同時履行抗辯；原判決所爲同時履行判決，其法律見解顯與民法第264條第1項規定及最高法院59年台上字第850號判例意旨不符，應有違誤等語（見本院卷第30頁反面、第40頁、第45頁、第72頁反面）。準此，上訴人前揭於原審所述，是否有於訴訟中行使同時履行抗辯之意，自有疑義。上訴人於原審已委任律師爲訴訟代理人，原審就上訴人抗辯被上訴人應給付上訴人獲利之一半即85萬元予上訴人作為報酬部分，曾闡明上訴人是否主張抵銷（見原審卷第212頁），惟就此部分是否行使同時履行抗辯，未予發問或曉諭，令其敘明，逕以上訴人前揭陳述係主張同時履行，而爲同時履行之判決，尚有未合。上訴人於原審既未行使同時履行之抗辯，原判決主文第一項命被上訴人將坐落苗栗縣○○鄉○○○段第2606、2606之12、2606之
13、2606之14、2606之15、2606之16、2606之17、2606之18、2606之19、1352之2、1353、1353之4、2606之1、2606之6、2606之8、2606之10、2606之11地號土地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人之同時履行部分，應予去除，爰由本院將原判決主文第一項更正如本判決主文第二項所示。
五、綜上所述，被上訴人依前揭委任之法律關係，請求上訴人返還代爲出售系爭股票如附表一所示之交易淨額4,823,062元，並附加自支付命令送達上訴人翌日即103年5月31日（見原審104年度司促更字第1號卷第16、17頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，爲有理由，應予准許。上訴人抗辯被上訴人應給付上訴人代被上訴人買賣股票獲利之一半即85萬元予上訴人作為報酬，並主張抵銷，則無理由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。惟上訴人於原審並未行使同時履行抗辯，故原判決
主文第一項應予更正如本判決主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年10月26日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官蔡芬芬中華民國105年10月26日附表一：
┌─┬────┬──┬──────┬────────┬─────────┐│編│尚未出售│股票│103年9月26日│購買│交易淨額（已扣除交││號│股票名稱│張數│開盤價│金額│易手續費及證交稅）│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│1│宏碁│50│21.20元│50,000×21.20＝│1,060,000－1,511－││││││1,060,000元│3,180＝1,055,309元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│2│友達│50│13.00元│50,000×13.00＝│650,000－926－││││││650,000元│1,950＝647,124元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│3│寶滬深│50│13.95元│50,000×13.95＝│697,500－994－││││││697,500元│2,093＝694,413元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│4│中興電│50│20.50元│50,000×20.50＝│1,025,000－1,460－││││││1,025,000元│3,075＝1,020,465元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│5│ 泰金寶 │100│3.02元│100,000×3.02＝│302,000－000－000││││││302,000元│＝300,664元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│6│華夏│30│11.95元│30,000×11.95＝│358,500－511－││││││358,500元│1,076＝356,913元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│7│台紙│30│12.30元│30,000×12.30＝│369,000－526－││││││369,000元│1,107＝367,367元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤│8│華電│30│12.75元│30,000×12.75＝│382,500－545－││││││382,500元│1,148＝380,807元│├─┼────┼──┼──────┼────────┼─────────┤││總額│││4,844,500元│4,823,062元│└─┴────┴──┴──────┴────────┴─────────┘附表二：
┌─┬────┬───────┬──┬────────┬────────┬─────────┐│編│尚未出售│購買│股票│購買│出售│交易淨額（已扣除交││號│股票名稱│日期│張數│金額│日期│易手續費及證交稅）│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│1│宏碁│102年5月23日│50│24.7元×50張＝│103年11月24日│20元×50張＝││││││1,236,760元││995,575元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│2│友達│102年6月10日│50│12.75元×50張＝│103年12月22日│12.2元×50張＝││││││638,408元││607,301元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│3│寶滬深│102年9月13日│50│13.5元×50張＝│103年11月11日│14.25元×50張＝││││││675,962元││709,348元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤││││││104年7月13日│18元×20張＝││││││││358,407元││4│中興電│103年1月2日│50│22.65元×50張＝├────────┼─────────┤│││││1,134,113元│104年6月5日│21.3元×30張＝││││││││636,173元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│││││││3.75元×85張＝││5│泰金寶│102年12月17日│100│3.24元×100張＝│104年6月3日│317,340元││││││324,462元││3.76元×15張＝││││││││56,151元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│6│華夏│103年3月17日│30│16.05元×30張＝│104年6月3日│11.95元×30張＝││││││482,186元││356,915元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│││││││11.05元×28張＝││7│台紙│102年10月8日│30│13.6元×30張＝│104年5月19日│308,032元││││││408,581元││11.1元×2張＝││││││││22,103元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤│││││││11.8元×15張＝││8│華電│102年10月8日│30│14.05元×30張＝│104年3月20日│176,217元││││││422,100元││11.95元×15張＝││││││││178,458元│├─┼────┼───────┼──┼────────┼────────┼─────────┤││總額│││5,322,572元││4,722,020元│└─┴────┴───────┴──┴────────┴────────┴─────────┘