裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1303號刑事判決
裁判日期：民國105年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1303號上訴人即被告 朱家宏
(現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中)選任辯護人 廖志祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴緝字第11號中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第1830號及移送併辦：104年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱家宏犯附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、朱家宏曾因犯施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院於民國102年11月14日以102年度苗簡字第866號判處有期徒刑2月確定，於103年4月25日執畢出監。猶不知悔改，明知甲 基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基 安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話門號做為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣第二級毒品甲 基安非 他命予 謝明財 、盧 兆城 、 廖朝汀 等人。嗣警方前獲合理情資而疑朱家宏涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，俾就朱家宏所持用0000000000號行動門號進行監聽側錄，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。查證人謝明財、 盧兆城 、廖朝汀於偵查或原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢詢問時簡略之情形，且已足為判斷被告朱家宏附表所示犯行之認定基礎，並無捨前開證人於警詢之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以，證人謝明財、盧兆城、廖朝汀於司法警察前所為之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定要件，且被告及辯護人於本院準備程序否認該等證據之證據能力（見本院卷第42頁反面），是本院認為該項證述不符合前揭傳聞例外之規定，自應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認無證據能力。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人謝明財、盧兆城、廖朝汀等人，於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，被告及辯護人於本院準備程序時表示對上開供述證據之證據能力不爭執（見本院卷第42頁反面），復未曾提及前開證人證詞有何顯不可信之情事，則上開證人等於偵查中之證述自有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人、檢察官於準備程序時，對上開證據之證據能力均不爭執（見本院卷第42頁反面），於審判期日就本院所調查之證據復未主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，兼以本院自形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，核與刑事訴訟法第159條之5第2項規定相符，自均有證據能力。
(四)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。查被告及辯護人均不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執），而卷附相關監聽譯文復均係源自合法監聽，即本於原審法院104年聲監字第14號、104年度聲監續字第86號、第126號通訊監察書（見104年度偵字第2935號卷第65頁至第72頁）而為實施，且各該監聽期間、通訊號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，且亦經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據上訴人即被告朱家宏(下稱被告)對於附表「通訊監察譯文」欄所示之各次時間與證人謝明財、盧兆城通話，並有如附表「通訊監察譯文」欄所示之對話內容，且於通話完畢後有於附表編號①、③所示之地點與證人謝明財、盧兆城等人見面之事實，於原審審理時坦認不諱。惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝明財、盧兆城之犯行，辯稱：附表編號①，係我與謝明財合資一起去拿毒品，譯文是要謝明財拿吸食器出來，一起合資向「 阿昇 」買毒品回來施用；附表編號②，我沒有賣毒品給謝明財，公館福基派出所前面根本就沒有廟，這一天我不記得我們有碰面，譯文係講我找不到「阿昇」，但是謝明財需要毒品，要找我一起合資，後來我好像也有跟他一起合資，只是不是在謝明財所說的福基派出所前面小路進去的那一間廟前；附表編號③，這一天是我打電話給盧兆城，問他說在哪裡，他說在客屬大橋下，那天我是幫人家修車，後面停了很久才過去，到了之後，盧兆城說他只有新臺幣（下同）200元，而且要去郵局領，問我有多少錢，我說我身上有400、500元，我想說那天盧兆城是騎腳踏車，跑來跑去麻煩，我就講說算了云云。辯護人則為被告辯稱：⑴本件附表編號①、②證人謝明財於偵查及原審所述並不相符，其證述自有瑕疵可指，且此部分除證人謝明財於偵查中之證述外，並無其他補強證據可資補強其證述可採；⑵依104年2月1日監察譯文可知，謝明財當時提到帶整組吸食器要帶嗎？倘若謝明財係要向被告購買毒品，理應一手交錢、一手取毒後，即立刻離開，何需帶吸食器？此與一般毒品交易之常有悖，因一般購毒者在買完之後就去吸食，根本不需要攜帶吸食器，可見兩人有可能是合資購買，是證人謝明財於原審稱兩人是合資購買毒品之證述較為可採；⑶依104年2月12日通訊監察譯文內容，無法證明兩人確實有見面，無法證明兩人有毒品交易，至於該次通訊監察譯文雖提到國父、 蔣中正 係指錢，惟被告抗告係要合資向第三人購買毒品，則被告自然應特別提醒證人謝明財帶錢，否則如何合資向第三人購買毒品；⑷盧兆城與被告之間本有積欠加油款及之前有因為合資購買毒品分配不均的嫌隙存在，很難避免沒有誣陷被告之情形，其證述自不可採，而廖朝汀是事後聽聞盧兆城之述說而來的證述，同具不可採信；⑸況以上各次通訊監察譯文內容所示，被告與證人間並沒有提到毒品交易金額及數量，自無法證明被告有上開犯行等語。經查：
(一)關於販賣甲基安非他命予謝明財部分：
１、被告確有於附表編號①、②「通訊監察譯文」欄所示之時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人謝明財所持用之市話000-000000號電話聯繫對話，且對話內容如附表編號①、②「通訊監察譯文」欄所載等情，業據被告於原審訊問、準備程序時供承在卷（見原審訴160號卷第8頁反面至第10頁、第35頁反面），並據證人謝明財於104年4月9日檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見104年度他字第159號卷第73頁至第74頁、原審105年度訴緝字第11號【下稱訴緝11號】卷第47頁反面、第48頁反面），復有原審法院104年聲監字第14號、104年度聲監續字第86號、第126號通訊監察書暨電話附表（見104年度偵字第2935號卷第65頁至第72頁）及被告上開行動電話門號與市話000-000000號電話如附表編號①、②「通訊監察譯文」欄所載之通訊監察譯文各1份附卷可稽(見104年度他字第159號卷第66、67頁)，是此部分事實，應堪認定。
２、就上述如附表編號①、②所示之通訊監察譯文內容究所指為何？證人謝明財於104年4月9日檢察官偵查時具結證稱：「(問：提示104年2月1日中午12時5分29秒通訊監察譯文二通監察譯文，是否你跟朱家宏的對話？）是我跟朱家宏的對話，這兩通電話是要問他有無安非他命（按：應指甲基安非他命，下同），是要跟他買，這次有買成功，約在大湖鄉的美山飯店的廣場，電話掛完約20分鐘見面，約12點半見面，碰面後就跟他買了1,000元的安非他命，錢有給他，當場就給了，是朱家宏交給我的，現場只有我們兩人在。」、「（問：譯文中你問他整組的要帶嗎？是何意？）問他要帶吸食器，因為他那邊沒有吸食器。」等語（見104年度他字第159號卷第73頁背面）、「（問：提示104年2月12日下午4點48分二通通監察譯文，是否你跟朱家宏的對話？）這是我跟朱家宏的對話，也是要買安非他命，這二通我都是B，電話中說的蔣中正就是我有錢的意思，這次是約在石圍墻路邊的廟前面，這次跟他買1,000元的安非他命，錢也有交給他，安非他命也有交給我，安非他命1,000元約0.45、0.5公克，這次一樣只有我們二人在。」等語（見104年度他字第159號卷第73頁背面至第74頁）。由此可知，證人謝明財於偵查時證稱，附表編號①、②所示之通訊監察譯文，均係證人謝明財向被告聯繫購買毒品甲基安非他命之對話。
３、觀之如附表編號①「通訊監察譯文」欄所示被告所持用之門號0000000000號與證人謝明財所持用市話000-000000號電話之通訊監察譯文內容，核與證人謝明財於上開偵查中所述，該次通話係為向被告聯繫購買甲基安非他命，並於通話中以「整組的要帶嗎？」係指「是否要帶吸食器？」等節相符，且渠等於電話中之對話「謝：整組的要帶嗎？朱：不用。謝：好嗎？朱：什麼好嗎？謝：我不要講這麼明啦。朱：你不要神經病就好了。謝：不是啦，你知道意思嗎？朱：我知道。」等語，核與毒品交易雙方為逃避查察、追緝，多以代稱、暗號或雙方默契等隱諱方式表達，而不願明確指涉，以避免因遭通訊監察而致毒品交易之犯行遭查獲相符；附表編號②「通訊監察譯文」欄所示通訊監察譯文內容，亦與證人謝明財前開偵查時所述，該次通話是要向被告聯繫購買甲基安非他命，通話中提到「蔣中正」係指身上有錢等情吻合，且被告聞言後於電話中表示「去到再講」，嗣證人謝明財又再次強調「快快來，新台幣你知道嗎？」，被告復回稱「好啦」等語，亦核與買賣毒品者以暗號或默契為聯繫購買毒品事宜之手法相符。從而，依上開證人謝明財與被告之通訊監察譯文內容，可知被告與證人謝明財就毒品交易已有相當之默契存在，至上開時間為毒品甲基安非他命交易時雙方即以默契等隱諱方式約見面、交易，適與證人謝明財上開於偵查中之證述相合，而可採信；再者，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之種類、價額，惟依證人謝明財偵查中所述可知，前開通訊監察譯文確係證人謝明財為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，而被指為販毒者之被告對於附表編號①亦坦認上開通話係與毒品有關（見原審訴160號卷第8頁反面、9頁、第10頁）、另附表編號②部分於偵查中亦供承：那天有碰面，那天謝明財帶的錢出來，有在石圍牆朋友的家碰面，收了他的錢就跟他去買 阿生拿 甲基安非他命等語（見第1830號偵卷字第57頁反面)，亦坦認該次與毒品有關（至於被告辯稱係合資一起去購買並不足採，詳後述），則上開通訊監察譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據。
４、證人謝明財與被告係感情很好的朋友等情，業據被告於警詢時供述明確（見104年度偵字第1830號卷第22頁背面），證人謝明財自無故意攀誣構陷被告有販賣甲基安非他命犯行之動機及必要；再者，證人謝明財其於上開偵查中之證述又有上開譯文相佐，並與毒品買賣間以暗號或默契之手法相符；此外，證人謝明財於104年4月9日為警採尿送驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液鑑驗代碼對照表在卷可查（見原審訴160號卷第47頁、第49頁)，雖採尿時間距其買受甲基安非他命之時間已有一段時日，而無法證明其於104年2月1日及12日施用甲基安非他命之事，惟可徵證人謝明財確有施用甲基安非他命之習慣，且證人謝明財所指之石圍墻路邊有廟亦確有其事，此亦有苗栗縣警察局大湖分局104年7月21日湖警偵字第1040009288號函暨函附苗栗分局福基派出所前廟宇示意圖、相關照片等（見原審訴字第160號卷第53頁至第57頁）證據可佐，及被告於104年2月12日17時10分許，確係出現在苗栗縣○○鄉○○村○○000號附近（詳後述），亦直指證人謝明財上開所述，信而有徵。從而可知，證人謝明財上開證述確係與事實相符，足認被告確有於附表編號①、②所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝明財之犯行；亦可徵被告上開關於附表編號①②之所辯，核與事證不合，自不足採信。
５、雖證人謝明財於原審審理時翻異前詞改證稱：通訊監察譯文內容是伊和被告的對話，附表編號①譯文是要跟被告合資購買毒品，然後被告去拿，警詢時係為了配合警方辦案才這樣說的；編號②譯文也是伊和被告的對話，當時是要去拿安非非他命，但伊去到那裡，被告不在，後來伊就走了云云（見原審訴緝11號卷第47頁背面至第49頁）。惟查，證人謝明財於104年4月9日警詢、偵查時，對於員警及檢察官所提示之各次譯文，不但清楚回答有無交易、係與何人進行何種交易、交易方式為何，並無答非所問、前後不一或無法完整陳述之情形，亦未曾表示有何身體不適不能進行訊問之情況，且無表達意思不自由之情（見他字卷第44至56頁、第73至74頁)，又倘其於警詢中有為配合員警辦案而胡亂指證被告乙情，何以於偵查中未告知檢察官，甚且於偵查中在證人結文中簽名具結，致使自己可能因此面臨偽證罪責、及使無辜被告面臨遭受販賣第二級毒品重罪追訴。況且，證人謝明財審理時一概陳稱其係「配合」員警始於警詢、偵查中指證被告，然證人謝明財並未指出承辦員警或檢察官有何具體之恐嚇或脅迫等情事，本案其指證被告販毒等情節，均係證人謝明財本於其自由意志而陳述（此見證人審理時證述，本院訴緝11號卷第52頁），倘被告確係與證人謝明財合資購買毒品施用，則證人謝明財大可於警詢、偵查中陳明該等事實，並無必要將合資毒品構陷為販賣，亦無可能僅因「配合警方辦案」而故意誣指被告涉有販賣毒品之重罪。再者依證人謝明財之偵訊筆錄內容所載（見104年度他字第159號卷第73至74頁），證人謝明財針對檢察官所訊問關於104年2月3日、104年3月4日、104年2月18日之通訊監察譯文內容，均明確否認有與被告交易毒品，而僅就上述104年2月1日、104年2月12日之通話內容證稱有與被告各交易1,000元之甲基安非他命，如證人謝明財確有意誣陷被告，其顯無僅證述於104年2月1日、104年2月12日之通話後曾向被告購買甲基安非他命，而就104年2月3日、104年3月4日、104年2月18日均稱沒有毒品交易之理。兼之證人謝明財於原審審理交互詰問時，履履面對關鍵問題總是沈默未答（見原審訴緝11號卷第49頁、第52頁至第53頁），其復明確證稱：審理時因被告在場，要伊當面指證被告，伊會有壓力等語（見原審訴緝11號卷第48頁背面），可見證人謝明財於原審審理中被告在場，要其當面指證被告涉犯販賣毒品之重罪，其心理乃承受相當之壓力，堪認證人謝明財於原審審理時供述之自由性明顯較偵查中為低。又被告及證人謝明財審理時均陳稱，附表編號②當時被告並未前往苗栗縣公館鄉「石圍墻」附近某廟前云云，惟據被告持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄所示（見104年度偵字第1830號卷第136頁背面），被告於104年2月12日16時48分20秒、17時14分49秒許其持用手機基地台位置，均係在「苗栗縣○○鄉○○村○○000號」，顯見被告於104年2月12日17時10分許確在「苗栗縣警察局福基派出所（即公館鄉福基村）」前300公尺處之福仁路右側「石墻村土地公廟（該處舊地為石圍墻，見苗栗縣警察局大湖分局104年7月21日湖警偵字第0000000000函，原審訴160號卷第53頁）」附近，則被告及證人謝明財前開辯稱，附表編號②當時被告並未依約前往「石圍墻」，其等並未交易毒品云云，亦與上開雙向通聯紀錄所示基地台位置不符。從而，證人謝明財之證述應以偵查中之證述較可採信，其事後於審理時改證稱附表編號①、②係被告與其合資甲基安非他命或未曾與被告見面云云，顯係事後配合被告供述而為迴護被告之詞，均不足採信。
(二)被告販賣甲基安非他命予盧兆城、廖朝汀部分：
１、被告確有於附表編號③「通訊監察譯文」欄所示之時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人盧兆城所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話，且對話內容如附表編號③「通訊監察譯文」欄所載等情，業據被告於原審訊問、準備程序時供承在卷（見原審訴160號卷第10頁、第35頁背面），並據證人盧兆城於偵查中及原審審理時證述明確（見104年度他字第159號卷第140頁至第141頁、原審訴160號卷第141頁），復有上開通訊監察書暨電話附表、譯文各1份（見104年度他字第159號卷第130頁至第131頁)附卷可稽，是此部分事實堪以認定。
２、就上述如附表編號③所示之通訊監察譯文內容究指為何，證人盧兆城於104年4月9日檢察官偵查時具結證稱：這5通是我用手機跟朱家宏的對話，我要跟他買安非他命，這次是跟他約在客屬大橋橋底下…這次跟他買1,000元，朱家宏只給我
0.2公克安非他命，所以錢沒有給他，廖朝汀說錢不要給他等語（見104年度他字第159號卷第140頁背面）、於原審審理時亦具結證稱：我認識朱家宏差不多5、6年了，我們算是因為毒品而認識，譯文部分是我問他說有沒有在苗栗，他說有啊，叫我來，「好康」是指甲基安非他命，那時候是我要跟他買，我和他本來約在石圍墻，後來因為被告不要約在哪，所以改約在老地方「橋底下」，就是客屬大橋，當時只有廖朝汀跟我一起去， 廖朝傳 已經回家了，我和被告通電話時，廖朝汀也在旁邊，朱家宏到現場之後，我們身上只有幾百元，我就跟他說要買一張1,000元，朱家宏從身上口袋拿出甲基安非他命，用夾鏈袋裝的，價款1,000元部分，我跟朱家宏說「能不能緩幾天？」，月初再把錢還給他，朱家宏說好…我沒有跟朱家宏一起合資買過毒品，當天朱家宏有先載我回家，後來我一直盧他，回到客屬大橋後他才從身上拿安非他命給我等語（見原審160號卷第140頁至第144頁、第148頁背面至第149頁）。足知證人盧兆城於偵查及審理時均證稱，附表編號③通訊監察譯文內容係伊與被告聯絡購買甲基安非他命之事宜。
３、另證人廖朝汀於偵查中具結證稱：我不知道盧兆城是跟誰買安非他命，我有跟盧兆城一起到過公館鄉客屬大橋下買安非他命，指認表上的朱家宏我有看過他，我有跟盧兆城一起到客屬大橋跟朱家宏買過安非他命，時間我沒有印象了。我沒有跟朱家宏聯絡，都是盧兆城打給他的…我記得有一次跟盧兆城去客屬大橋跟朱家宏買安非他命，那一次沒有付錢，因為東西太少，朱家宏說謊給的份量不足，那次本來要付錢，後來沒有付，之後就沒有跟朱家宏買了，那是最後一次等語（見104年度他字第159號卷第118頁至第119頁、第141頁）、於原審審理時證稱：朱家宏是我朋友盧兆城介紹的，我和盧兆城會去找朱家宏都是要買毒品安非他命…我記得有與盧兆城一起到客屬大橋跟朱家宏買安非他命1包這件事，那時就約對方過來，約到客屬大橋，我和盧兆城是一起騎腳踏車過去的，朱家宏是騎機車過去，電話中沒有談到這件事，到現場之後才由盧兆城與朱家宏談，我們身上只有600元是我跟盧兆城合資向朱家宏買的，要買一包1,000元，是盧兆城跟朱家宏講好價錢，當時是用欠的，說好什麼時候要還他，結果沒給他，因為朱家宏給的東西很少等語（見原審160號卷第126頁背面至第128頁、第130頁至第133頁）、於本院審理時亦證稱：當時我與盧兆城合資是去跟被告買甲基安非他命，我們身上只帶600元，問被告買1000元好不好，就由盧兆城與被告去談，後來盧兆城就說已經拿到甲基安非他命了，我們就回去一起施用等語（見本院卷第69頁至73頁)。依證人廖朝汀上開證述內容可知，證人盧兆城上開證述於附表編號③所示時、地向被告購買甲基安非他命等節，係確有其事。再者，另據附表編號③「通訊監察譯文」欄所示，該次通話中證人盧兆城先詢問被告「有『好康』的嗎？」，被告回稱「有哇，來呀。」暨其二人本來相約在「石圍墻」交易，後來改約在「客屬大橋」等節，亦與證人盧兆城上開證述吻合。兼之被告於原審訊問時亦供稱：那天盧兆城問我說有沒有好康的，就是問我身上有沒有毒品，我有到客屬大橋下面，那天我確實有帶毒品等語（見原審訴160號卷第10頁背面）。故上開通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟參照證人盧兆城及被告上開所述可知，該通訊監察譯文確係證人盧兆城為取得甲基安非他命而與被告以行動電話聯繫，故該譯文自得作為購毒者指證被告販賣毒品之補強證據。此外，尚有證人廖朝汀、盧兆城指認犯罪嫌疑人紀錄表、前開通訊監察譯文、尿液鑑驗代碼對照表、尿液檢驗報告等（見104年度他字第159號卷第112頁至第113頁、第128頁至第129頁、第131頁至第132頁、原審訴160號卷第46頁、第50頁至第51頁）足憑。堪認被告確有於附表編號③所示時間、地點販賣甲基安非他命予證人盧兆城、廖朝汀之犯行；被告辯稱當天並無與證人等進行毒品交易云云，應係事後卸責之託詞，不足採信。
４、雖證人廖朝汀於法院審理時對於證人盧兆城究係如何拿到被告的甲基安非他命乙節，前後所述，未完全一致，惟對於證人盧兆城與被告見面後，確有拿到甲基安非他命一包及渠等係合資要買一千元之甲基安非他命乙節，則屬一致，並與證人盧兆城完全一致，並無任何瑕疵可指；至於其餘細節，其或有模糊，或已遺忘，惟本院採擷其證詞係以其與證人盧兆城相符之處，並輔以通訊監察譯文，是即令證人廖朝汀對於細節有部分模糊或遺忘，均不影響其上開證詞之真正。
(三)近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命予謝明財、盧兆城、廖朝汀之犯行均屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。
(四)被告之辯護人雖另以上詞置辯。惟查:
１、證人謝明財於偵查及原審審理所述雖不相符，惟證人謝明財於原審所述如何不可採，及偵查中所述何以較可採，已據本院詳述如上，辯護人徒以偵審所述不一即論證人謝明財所述有瑕疵，自無可採。
２、購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件辯護人雖辯稱，被告與上開證人間之通訊監察譯文之對話內容，未言及毒品數量、交易金額等具體內容，自不足作為補強證據云云。惟，被告有事實欄（含附表）所載之各次販賣毒品之犯行，不僅為各該購毒者證述如上，並有相關通訊監察譯文及相關事證可資補強，均已如上述，並非如辯護人所述無補強證據；且故上開通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之數量、交易金額等， 惟渠 等二方交易之手法核與買賣毒品者以暗號或默契為聯繫購買毒品事宜之手法相符，亦已如述，是辯護人辯稱通訊監察內容並無雙方購買毒品之數量、交易金額，無法證明被告上開犯行云云，亦不足採。
３、上開104年2月1日該日證人謝明財係向被告購買甲基安非他命，而非與被告合資購買甲基安非他命乙節，已據本院詳述如上，況且購毒後如何使用，為購毒者之自由，或須立即施用或帶走後施用，均與事理、常情無違，是即令購毒者帶吸食器前去購買毒品後即施用，亦與一般常情並無違和之處，辯護人此部分之所辯，自無足採；至於上開104年2月12日被告與證人謝明財確有見面、交易等情，亦據本院詳述如上，辯護人所辯與事證未合，並不足採。
４、證人盧兆城並不會因之前與被告之間有閙不愉快而故意講不實在或故意指認被告等情，已據證人盧兆城於原審證述在卷（見原審卷第148頁正、反面)，而且本院係綜合卷內事證而認定被告確有此部分犯行，是辯護人為被告辯稱：盧兆城與被告之間本有積欠加油款及之前有因為合資購買毒品分配不均的嫌隙存在，很難避免沒有誣陷被告之情形，其證述自不可採云云。實難採信。
(五)綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝明財、盧兆城、廖朝汀之犯行，均洵堪認定，應依法論科。至於辯護人聲請對證人盧兆城詰問、對質乙節，一則證人盧兆城已於105年2月25日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第54頁)；再則，此部分事證已至明確。無再行調查之必要，辯護人此部分之聲請應予駁回，附此敘明。
三、論罪按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告於附表編號①至③所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝明財、盧兆城、廖朝汀之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告前述各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於附表所示3次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
四、刑之加重、減輕
(一)被告前因犯施用毒品案件，經原審法院於102年11月14日以102年度苗簡字第866號判處有期徒刑2月確定，於103年4月25日執畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)辯護人雖於原審(本院審理時未再提及)為被告辯護稱：被告於本案警詢、偵查中有供出上手「 傅文昇 （即「阿昇」）」，應依法減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照），是並非謂被告一有「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法減輕或免除其刑。查被告於警詢時雖供稱其販賣之毒品係向「傅文昇」購買等語；惟經原審法院向苗栗縣警察局大湖分局及臺灣苗栗地方法院檢察署函詢有關追查毒品來源之偵辦結果，經苗栗縣警察局大湖分局、臺灣苗栗地方法院檢察署分別函覆稱：「朱家宏於104年4月9日在本分局製作調查筆錄時，均未提供毒品來源，復於104年5月15日前往苗栗看守所借提製作偵詢筆錄時， 朱嫌 提供毒品來源係從綽號『阿昇』真實姓名為傅文昇之男子購買，本案調查筆錄已報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦中。朱嫌提供上手傅文昇，本分局另一小隊經證人檢舉後，業於104年2月3日報請苗栗地檢署指揮偵辦後向貴院實施通訊監察，本分局於104年6月19日以湖警偵字第1040007601號刑事案件報告書移請臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦。」、「經查本署尚未因被告供述而查獲其他正犯或共犯」等語，有苗栗縣警察局大湖分局104年10月4日湖警偵字第1040012704號函文暨所附之偵查報告、臺灣苗栗地方法院檢察署104年9月10日苗檢珍日104他585字第20811號函文等件附卷可參（見原審訴160號卷第64-1頁至第64-4頁）。堪認檢警於被告在104年5月15日供出上手「傅文昇」之前，已於104年2月3日掌握相當證據合理懷疑「傅文昇」涉嫌販毒，並檢具事證向原審法院聲請實施通訊監察，本案並非或未因被告之供述而查獲「傅文昇」或其他正犯、共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，且本案被告販賣之第二級毒品甲基安非他命次數已達3次，購毒者亦不只1人，犯罪情節難謂輕微，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
五、撤銷改判之理由
(一)原審認被告犯附表所示之犯行，事證明確，應予論科，固非無見。惟查，本案行為後，沒收已有修正，原審判決未及適用（沒收適用情形，詳後述），自有違誤。雖被告上訴否認犯罪，並無理由，已詳述如上，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)本院審酌被告前有施用毒品之前科，猶不知悔改，為圖謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，復考量被告販賣毒品之次數、數量、獲取之利益，暨於審理時自陳高中肄業之智識程度，尚有智能障礙之子女、年邁母親需其扶養之家庭生活狀況，以及犯罪態度、手段、目的等一切情狀，分別量處如附表編號①至③「主文」欄所示之主刑，並考量被告販賣毒品頻率、本案獲取價金總計僅2,000元等節，酌定應執行刑如主文所示之有期徒刑。
六、沒收部分
(一)被告犯附表編號①至③行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第１項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第１項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
(二)經查：
１、被告犯如附表編號①、②2次犯行，各次犯罪所得詳如附表
①、②，均歸由被告取得（依卷內資料，查無其犯罪所得另有孳息，爰僅以其取得之數額計算其犯罪所得），應於其上開所犯裁判時併依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於附表編號③部分，據證人盧兆城、廖朝汀所述，其等迄今猶未交付購買甲基安非他命之價款1,000元予被告，而未獲有所得，故爰不予宣告沒收。
２、扣案搭配門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），均為被告所有，業據被告於原審訊問時供承在卷（見原審訴160號卷第11頁），且分別供如附表編號①至③所示販賣甲基安非他命聯繫所用，有各該通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其上開所犯裁判時併予以宣告沒收。
３、至於其他扣案物，並無證據可證與本案被告販賣毒品有關，即無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國105年10月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國105年10月26日附表:
┌─┬───┬────┬──────┬────┬─────────┬───────┐│編│交易對│交易時間│交易方式│毒品數量│通訊監察譯文│主文││號│象├────┤├────┤│││││交易地點││金額│││├─┼───┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┤│①│謝明財│104年2│謝明財使用市│甲基安非│【104年2月1日12時5│朱家宏販賣第二││││月1日12│話000-000000│他命1包│分29秒】朱：喂。│級毒品，累犯，││││時30分許│號與朱家宏09│，重量約│謝：你有在家嗎？│處有期徒刑捌年│││├────┤00000000號聯│0.4公克│朱：喂，你是誰？│。扣案門號0983││││苗栗縣大│絡，雙方約定├────┤謝： 阿財 ，你有在家│297145號行動電││││湖鄉美山│見面地點後，│1,000元│嗎？│話（含內置SIM││││飯店廣場│朱家宏即於左││朱：喂。│卡）壹支沒收；│││││列時間、地點││謝：阿財啦。│未扣案販賣毒品│││││交付第二級毒││朱：我知道呀。│所得新臺幣壹仟│││││品甲基安非他││謝：在家裡嗎？│元沒收，於一部│││││命1小包予謝││朱：我在裡面。│或全部不能沒收│││││明財並收取現││謝：清安喔？│時，追徵其價額│││││金1,000元，││朱：嘿。│。│││││而完成交易。││謝：要出來嗎？││││││││朱：差不多了呀。││││││││謝：好啦，出來啦，││││││││好嗎？││││││││朱：好啦。││││││││謝：再打我的電話喔││││││││。││││││││朱：你的手機打不通││││││││。││││││││謝：有啦，有開了啦││││││││。││││││││朱：好。││││││││謝：半個小時。││││││││朱：好。││││││││謝：我說真的喔。││││││││朱：哈。││││││││謝：我說真的喔。││││││││朱：什麼真的？││││││││謝：你在 馮婉萍 的喔││││││││？││││││││朱：不是啦。││││││││謝： 阿華 的喔？││││││││朱：不是。││││││││謝：好啦，我不要問││││││││了啦。││││││││朱：哈。││││││││謝：20分鐘會到嗎？││││││││朱：好啦，好啦。││││││││謝：整組的要帶嗎？││││││││朱：不用。││││││││謝：好嗎？││││││││朱：什麼好嗎？││││││││謝：我不要講這麼明││││││││啦。││││││││朱：嗯，你不要神經││││││││病就好了。││││││││謝：不是啦，你知道││││││││意思嗎？││││││││朱：我知道。││││││││││││││││【104年2月1日12││││││││時18分52秒】││││││││朱：喂。││││││││謝：到了嗎？││││││││朱：再10分鐘就到了││││││││。││││││││謝：我在哪裡等？美││││││││山？││││││││朱：ㄝ....好啦。││││││││謝：好嗎？││││││││朱：好啦。││││││││││├─┼───┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┤│②│謝明財│104年2│謝明財使用市│甲基安非│【104年2月12日16│朱家宏販賣第二││││月12日17│話000-000000│他命1包│時48分13秒】│級毒品，累犯，││││時10分許│號與朱家宏09│，重量約│朱：喂。│處有期徒刑捌年│││├────┤00000000號聯│0.4公克│謝：有在家嗎？│。扣案門號0983││││苗栗縣公│絡，雙方約定├────┤朱：沒有，在外面，│297145號行動電││││館鄉石圍│見面地點後，│1,000元│怎樣？│話（含內置SIM││││墻附近某│朱家宏即於左││謝：手機好了嗎？│卡）壹支沒收；││││廟前│列時間、地點││朱：手機喔，差不多│未扣案販賣毒品│││││交付第二級毒││了，我等一下過│所得新臺幣壹仟│││││品甲基安非他││去你那裡。│元沒收，於一部│││││命1小包予謝││謝：要快喔。│或全部不能沒收│││││明財並收取現││朱：好啦，好啦。│時，追徵其價額│││││金1,000元，││謝：有國父阿。│。│││││而完成交易。││朱：去到再講咩。││││││││謝：快喔，有蔣中正││││││││知道嗎？││││││││朱：去到再講啦。││││││││謝：快快來，新台幣││││││││你知道嗎？││││││││朱：好啦，好啦，我││││││││出去了。││││││││││││││││【104年2月12日16││││││││時57分35秒】││││││││謝：喂。││││││││朱：喂，你過來這邊││││││││。││││││││謝：好哇，哪裡？││││││││朱：石圍墻呀。││││││││謝：好。││├─┼───┼────┼──────┼────┼─────────┼───────┤│③│盧兆城│104年1│盧兆城持用09│甲基安非│【104年1月30日9│朱家宏販賣第二│││廖朝汀│月30日11│00000000號行│他命1包│時50分22秒】│級毒品，累犯，││││時35分許│動電話與朱家│，重量約│盧：喂，你到苗栗了│處有期徒刑柒年│││├────┤宏0000000000│0.2公克│嗎？│陸月。扣案門號││││苗栗縣公│號聯絡，雙方├────┤朱：到苗栗了，怎樣│0000000000號行││││館鄉客屬│約定見面地點│迄今仍賒│？│動電話（含內置││││大橋下│後，盧兆城與│欠未付│盧：沒有打電話給我│SIM卡）壹支沒│││││廖朝汀一同前││。│收。│││││往該處，朱家││朱：哈。││││││宏即於左列時││盧：有好康的嗎？││││││間、地點交付││朱：有哇，來呀。││││││第二級毒品甲││盧：嘿喔，我在騎腳││││││基安非他命1││踏車，在我家附││││││小包予盧兆城││近。││││││、廖朝汀，惟││朱：好啦，快快來啦││││││價金部分則暫││。││││││時賒欠。 嗣盧 ││盧：好啦，好啦。││││││兆城、廖朝汀││││││││因不滿該次所││【104年1月30日10││││││交易毒品數量││時27分39秒】││││││較為少量，故││盧：喂。││││││迄今未支付價││朱：在哪裡啦？││││││金1,000元予││盧：在銅鑼騎腳踏車││││││朱家宏。││啦。││││││││朱：阿婆啦，在銅鑼││││││││。││││││││盧：我騎腳踏車，不││││││││好騎，你要來拉││││││││我嗎？││││││││朱：拉你屁股啦，你││││││││要過來嗎？││││││││盧：在哪裡啦？││││││││朱：公館啦，哪裡，││││││││哪裡。││││││││盧：你可以到石圍墻││││││││嗎？││││││││朱：哪裡？││││││││盧：石圍墻阿。││││││││朱：石圍墻。││││││││盧：老地方，老地方││││││││阿。││││││││朱：什麼老地方骸..││││││││..你就直接過來││││││││就好了。││││││││盧：幹，我的腳踏車││││││││不好騎呀，好啦││││││││，去公館888啦││││││││。││││││││朱：好啦，好啦，快││││││││點啦。││││││││盧：好。││││││││││││││││【104年1月30日10││││││││時28分46秒】││││││││盧：喂。││││││││朱：怎樣？││││││││盧：騎腳踏車很累內││││││││。││││││││朱：哪裡？││││││││盧：我在客屬大橋啦││││││││。││││││││朱：骸....。││││││││盧：我在客屬大橋等││││││││你啦。││││││││朱：好啦，好啦。││││││││││││││││【104年1月30日11││││││││時18分38秒】││││││││盧：喂，到了啦，客││││││││屬大橋。││││││││朱：你到哪裡，到了││││││││，到了。││││││││盧：到客屬大橋了啦││││││││，在橋上。││││││││朱：你在橋上。││││││││盧：差不多10分鐘就││││││││到了。││││││││朱：在哪裡？││││││││盧：我到客屬大橋了││││││││啦。││││││││朱：問題10分鐘你到││││││││哪裡啦。││││││││盧：到客屬大橋下。││││││││朱：骸。││││││││盧：喔。││││││││朱：好啦││││││││││││││││【104年1月30日11││││││││時25分50秒】││││││││盧：喂，我到了。││││││││朱：好啦。││└─┴───┴────┴──────┴────┴─────────┴───────┘