裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第283號民事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：清償債務
臺灣苗栗地方法院民事判決104年度訴字第283號原告 彭秋香 訴訟代理人 李建德 律師被告 傅水良 訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間因請求清償債務事件，本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告於原告將坐落苗栗縣○○鄉○○○段第2606、2606之12、2606之13、2606之14、2606之15、2606之16、2606之17、2606之18、2606之19、1352之2、1353、1353之4、2606之1、2606之6、2606之8、2606之10、2606之11地號土地應有部分各2分之1移轉登記予被告之同時，應給付原告新臺幣4,823,062元，及自民國104年5月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣1,607,687元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣4,823,062元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告所提民事準備書狀訴之聲明第1項原為：「被告應返還原告新臺幣（下同）4,887,500元，並自支付命令送達翌日起至清償日止以年息百分之5計算之利息」，嗣於本院民國（下同）104年11月26日言詞辯論期日，減縮為：「被告應給付原告4,823,062元，及自支付命令送達翌日起至清償日止以週年利率百分之5計算之利息」（見本案卷第210頁）。
二、經核合於民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條之規定，故應准許。
貳、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面：
（一）原告於101年12月起，開始委託被告以被告名義購買股票，明細如本院卷第181頁所示，嗣兩造因合夥購買土地過戶問題發生爭執，信任關係不再，原告乃於103年9月24日委託律師，發律師函要求被告應將原告出資委託被告、以被告名義購買並持有之股票出售，並將交易所得返還原告，爰依委任法律關係提起本件訴訟。
（二）聲明：被告應給付原告4,823,062元，及自支付命令送達翌日起至清償日止以週年利率百分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
（一）原告委託被告代買之股票，被告依之後盤勢判斷其有風險，故以如104年10月16日民事答辯續（二）狀附表二所示日期出售，出售所得僅4,722,020元。因原告一直未將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被告，致被告方未將原告所代購之股票出售及將股款返還原告。
（二）原告應支付被告獲利一半為報酬。
（三）聲明：駁回原告之訴。
叁、得心證之理由
一、被告對於原告主張：104年10月28日送達本院之民事減縮訴之聲明狀所附「尚未出售股票稅後總金額」（本案卷第181頁）所示股票名稱及張數（下稱：「系爭股票」）為其受原告委任所購買，且出資者為原告等事實（見本案卷第164、
171、191頁），及其中103年9月26日開盤價、金額、交易手續費、證券交易稅、交易淨額等欄位內容，均不爭執，惟以前詞置辯。
二、按「受任人非有急迫之情事，並可推定委任人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更委任人之指示」，「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人」，「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償」，民法第536條、第54
1條第1項、第542條，分別定有明文。經查：
（一）原告既以被告不爭執其形式上為真正之存證信函及回執影本（見本案卷第60至63頁），要求被告將原告出資委託被告購得並由被告名義持有中之股票，「即日以市價售出後，將股款歸還予彭秋香」（見本案卷第60頁），而該存證信函已於103年9月25日18時由被告本人簽收（見本案卷第63頁），被告即不得變更委任人即原告之指示，應即於翌日即103年9月26日開盤時，即將系爭股票出售，並將稅後淨利（稅後交易淨值）返還原告。
（二）被告嗣後出售系爭股票之所得僅4,722,020元，此較被告依原告前述存證信函指示，於103年9月26日開盤時即時出售系爭股票之所得更少，故被告延後出售系爭股票，尚非有何急迫情事，且被告未將股款返還原告之理由，係「原告一直未將兩造所共同出資購買之土地所有權應有部分
2分之1移轉登記予被告」，而非有何急迫情事，則被告自不得變更委任人即原告之指示，而應於103年9月25日週四18時接獲前述存證信函後，可賣出系爭股票之第一時間即103年9月26日週五開盤時，即將系爭股票售出，並將利得返還原告。
（三）被告如未依原告前開存證信函之指示，因而造成原告損害，即應賠償，故被告辯稱：系爭股票出售所得僅4,722,02
0元等語，自應賠償與103年9月26日開盤價間之差額，是原告以103年9月26日開盤價之稅後交易淨值為基準，請求被告給付歸還，並附加自支付命令送達被告翌日即
103年5月31日（見本院104年度司促更字第1號卷第16、17頁送達證書）起計算之法定利息，核無不合，應予准許。
三、按交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度臺上字第557號、96年度臺上字第1528號、98年度臺上字第1045號、103年度臺上字第1469號民事判決意旨參照），是縱被告曾匯款若干予原告，尚難斷定其必然為返還原告本件委託被告購買股票出售後之利得，被告既自承先前曾為原告獲利170多萬元（見本案卷第212頁），亦自承兩造共同買樹、買地（見本案卷第167、207頁）並共同購車（見本案卷第79頁），則被告縱有匯款予原告，其原因多端，或先前買賣股票利得之返還、或委託原告共同買樹、買地、購車之款項、或為贈與、或為其他原因關係，被告若無法證明與本案有關或符合抵銷之要件，即無抵銷之問題。
四、按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，最高法院著有48年臺上字第
887號民事判例，可資參照。次按：「據此僅足以證明上訴人協助被上訴人經營管理系爭電子廠，但不足以證明兩造曾為有償委任之約定。且上訴人主張其多年來並未取得任何分紅利益，被上訴人亦否認上訴人曾投資經營，為兩造所不爭執，足見兩造顯然合意由上訴人無償前往大陸地區協助經營管理系爭電子廠」（臺灣高等法院102年度上易字第1111號民事判決意旨參照）。原告主張兩造間為無償委任等語（見本案卷第99、110頁），被告則主張為有償委任且報酬為利得之半等語，自應由被告對兩造間之委任為有償之事實，負舉證責任。經查：
（一）被告既自承受原告委任，但無法舉證證明其為有償，以實其說，自應認係無償。
（二）民法第547條固規定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬」，然被告並未舉證證明受託代操股票有何報酬之習慣，以實其說，且親友間無償協助代操股票者，所在多有，故代操股票之委任事務性質，並非當然需給付委任報酬。
（三）況原告提出LINE通訊資料（見本案卷第24頁），證明原告稱呼被告為「大哥」、「哥」，並提出兩造家人共同出遊照片（見本案卷第112頁），被告亦自承：兩造前曾合資購買土地及樹木（見本案卷第167、207頁）、共同購車見本案卷第79頁），被告亦將如主文第1項所示地號土地（下稱：「系爭土地」）應有部分2分之1借名登記於原告名下（見本案卷第77頁），被告之前已為原告賺取170多萬元，兩造原本感情很好，故未談到報酬比例問題（見本案卷第212頁）等語，足認兩造間關係匪淺，自不無可能為無償委任，益徵被告無法舉證證明為有償委任者，自應認定為無償委任，尚難因日後兩造感情生變，即認兩造間之無償委任，得因被告反悔而變更為有償委任。
（四）綜上，被告請求系爭股票出售利得之半為委任報酬，而主張抵銷（見本案卷第212頁），並無理由，原告請求被告給付稅後交易淨值之全部，為有理由，應予准許。
五、然原告對被告主張：兩造曾於102年2月21日共同出資2分之1購買系爭土地，被告並將應有部分各2分之1借名登記於原告名下，而為擔保被告權益，原告並同意將系爭土地設定390萬元抵押權予被告，又被告前以103年5月13日律師函通知原告終止該借名登記關係，並將前述應有部分返還被告等情（見本案卷第78頁），並不爭執，被告復提出律師函、經公證之土地共有協議書、抵押權設定契約書影本附卷為證（見本案卷第81至85頁），自應堪信為真實，故被告已為同時履行抗辯。經查：
（一）原告前已於103年9月25日送達於被告之存證信函，承諾被告返還系爭股款之給付，與原告將系爭土地被告應有部分移轉登記予被告同時履行（見本案卷第60至63頁），則本件系爭股款與被告系爭土地之應有部分，縱或無對待給付關係，原告仍應受其承諾之拘束，而被告既迭以書狀及言詞主張同時應履行（見本案卷第78、103、172頁），爰判決如主文第1項所示之同時履行給付。
（二）原告並未舉證證明系爭土地業已滅失，則系爭土地縱已移轉登記予他人，亦僅屬主觀給付不能，而非客觀給付不能之問題，原告非不得向第三人買回被告原有之應有部分，用以交付被告，是系爭土地縱已移轉登記於第三人，亦無礙於本判決主文第1項所命之同時履行給付。
肆、按「當事人一方援用民法第264條之同時履行抗辯權時，僅有暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權。故法院因被告行使此項抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決。是原告就假執行之本案訴訟如獲得勝訴判決確定者，雖其判決附有同時對待給付之裁判，就原告訴請判決之訴訟標的而言，仍不失為全部勝訴，僅原告未為給付前，不得就被告應有之給付聲請強制執行」（最高法院92年度臺抗字第376號民事裁定意旨參照），是對待給付之判決，仍屬原告全部勝訴，並無原告其餘之訴駁回之問題，而法院得宣告假執行，且訴訟費用應由敗訴之被告負擔。
伍、結論：本件原告之訴為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，應併准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國104年12月10日
民事第一庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官孔秀蓮中華民國104年12月10日