裁判字號：最高法院104年台抗字第442號刑事裁定
裁判日期：民國104年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第四四二號抗告人 王明賢 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年五月二十五日所為定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第七八一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件原裁定係以抗告人即受刑人王明賢因違反毒品危害防制條例等罪，經台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）及原審法院先後判處如其附表所示之刑，並經分別確定在案，有各該刑事判決、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而該附表編號1所示之罪，為得易服社會勞動之罪，其餘附表編號2至11之罪，皆為不得易服社會勞動之罪，屬民國102年1月23日修正之刑法第五十條第一項但書第四款情形。茲檢察官依抗告人請求聲請定其應執行之刑，有卷附彰化地院檢察署104年5月5日之「受刑人是否聲請定應執行刑聲請書」可稽，經審核認其聲請為正當，乃依刑法第二條第一項但書、第五十條第二項、第五十三條、第五十一條第五款規定，就該附表所示十一罪之有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑十四年六月。經核於法並無不合。雖抗告人以原裁定所定應執行刑有期徒刑十四年六月，較重於原審法院102年度上訴字第1922號判決所定之應執行刑有期徒刑十二年，有違不利益變更禁止原則云云。然查抗告人係因犯原裁定附表編號2至8所示販賣第二級毒品及販賣第三級毒品等罪，分別經彰化地院以101年度訴字第1148號判決，判處如原裁定附表編號2至8所示之刑，抗告人嗣於上訴原審即台灣高等法院台中分院後，就各該販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分，已撤回上訴，經判決確定，而僅就上開彰化地院判決關於抗告人製造第二級毒品、幫助製造第二級毒品與持有爆裂物罪部分，提起第二審上訴。原審法院102年度上訴字第1922號判決，因而將第一審判決關於抗告人共同製造第二級毒品、幫助製造第二級毒品及所定執行刑部分撤銷，改判論以抗告人共同製造第二級毒品（處有期徒刑七年）及販賣第二級毒品（處有期徒刑三年八月），計二罪刑；另以第一審判決關於論以抗告人非法持有爆裂物罪部分，判處有期徒刑五年，併科罰金新台幣十萬元部分，為無不合，予以維持，駁回抗告人之第二審上訴，並就抗告人上開撤銷改判及駁回上訴所示三罪部分，定其應執行刑有期徒刑十二年，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。其中共同製造第二級毒品部分，因抗告人提起第三審上訴，經本院以103年度台上字第2570號判決，予以撤銷，發回原審法院，而上開非法持有爆裂物罪部分，未經上訴，另販賣第二級毒品部分，則經本院上開判決以其上訴不合法，予以駁回，均經確定（即原裁定附表編號9、10所示），該共同製造第二級毒品部分，嗣並經原審法院以103年度上更㈠字第36號判決，將第一審該部分判決撤銷，改判論處抗告人共同製造第二級毒品罪刑（處有期徒刑六年，即原裁定附表編號11所示）確定，此有上述彰化地院、原審法院及本院各該刑事判決影本存卷可按。足見原審法院102年度上訴字第1922號判決，就抗告人所定應執行刑有期徒刑十二年，併科罰金新台幣十萬元，僅係就原裁定附表編號9至11三罪所為，不包含原裁定附表編號1至8所示之刑在內。則原裁定以其附表所示計十一罪刑，經彰化地院及原審法院先後判處罪刑確定，因而就其有期徒刑部分，於其各刑最長期以上，各刑合併刑期以下，定其應執行刑有期徒刑十四年六月，既無悖於刑法第五十一條第五款規定，且以之與原審法院102年度上訴字第1922號判決僅係就原裁定附表編號9至11所示之刑（其中編號11所處之刑為有期徒刑七年，嗣經發回後改判為有期徒刑六年），其有期徒刑部分，定其應執行刑有期徒刑十二年，二者相較，亦與刑事訴訟法第三百七十條第四項規定之不利益變更禁止原則無違。抗告意旨以原審法院102年度上訴字第1922號判決就抗告人本件所犯之罪定其應執行刑有期徒刑十二年，其中共同製造第二級毒品罪部分，原判處有期徒刑七年，並經本院撤銷發回後，原審法院已改判處有期徒刑六年，原裁定就抗告人犯附表所示之罪，定其應執行刑有期徒刑十四年六月，顯較重於先前所定之應執行刑有期徒刑十二年，有悖於刑事訴訟法第三百七十條第四項所規定之不利益變更禁止原則云云，依上開說明，即無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年七月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十三日
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