臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1258號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1258號刑事判決

裁判日期：民國97年07月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1258號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳漢洲律師
陳嘉宏律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第4148號中華民國97年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第6197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由被告甲○
○以門號0000000000號之行動電話與買家聯絡販賣第一級毒品海洛因，待買家以上述行動電話與被告甲○○聯絡後，即由被告甲○○交付毒品與買家之方式，為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
⑴於民國95年11月初某日，在臺中市○○路（起訴書誤載為「
臺中港路」，下同）與惠中路交岔路口之歡樂星球電動玩具店內，以1包新台幣（下同）1000元之價格，販賣予 吳鎮州 （起訴書及原判決誤載為「 吳鎮洲 」，下同）1次。
⑵又於95年12月初某日，在臺中市○○路與惠中路交岔路口之
歡樂星球電動玩具店內，以1包1000元之價格，販賣予吳鎮州2次。
⑶再95年12月下旬某日，在臺中市○○路與惠中路交岔路口之
歡樂星球電動玩具店內，以1包1000元之價格，販賣予吳鎮州2次。嗣經警於96年2月（起訴書漏載「14日」）凌晨0時40分許，在臺中市○○路與惠中路口查獲被告甲○○，並扣得海洛因3包（淨重0.67公克、空包裝總重0.85公克）、分裝袋13個、行動電話1支（含sim卡，0000000000號）、現金2萬5500元、筆記本1本。
㈡追加起訴意旨另以：被告甲○○於96年2月9日某時許，在台
中市○○路與崇德路口附近，以500元之價格，販賣吳鎮州海洛因1次。
㈢因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用毒品者，其供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，修正前肅清煙毒條例第十一條或現行之毒品危害防制條例第十七條均定有明文，從而施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院九十一年度台上字第三十九號判決參照）。
三、關於本案證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人吳鎮州於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，本院認前揭證人於偵查中之證述，有證據能力，依法得為證據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人吳鎮州固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對前揭證人警詢筆錄之內容異議，依上開規定，是前揭證人於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中筆錄之證言自具有證據能力。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人吳鎮州於警詢、偵查中所為之證述，前揭扣案之第一級毒品海洛因、分裝袋，及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我跟 阿洲 只有在中港路附近有見過面，我跟他都是在打電動玩具時碰面，他之前常常要跟我借錢、借車、借電話，我都不借他，我曾經有叫他出去外面，我有打他，扣到的分裝袋是跟藥頭拿的，他們會將海洛因裝在好幾個袋子，以防袋子破掉，且方便我外出工作時可以攜帶，扣案的兩萬多元是我跟我太太拿的等語。
五、本院之判斷：㈠證人吳鎮州於歷次警、偵訊之內容如下：
⑴證人吳鎮州於九十六年二月十三日警詢時證稱：「我是於九
十六年二月九日中午十二時許，以0000-000000連絡『藍政』，在本市○○路及崇德路口處購得一級毒品後施用。共購買一次。胖胖的、身高約172公分、微禿、詳細姓名年籍不詳。」等語（見警卷第十一頁）。
⑵證人吳鎮州於九十六年三月二十八日警詢時證稱：向甲○○
購買毒品前後共約五次，每次均使用公共電話撥打他行動電話：0000000000，再約在台中市○○路與惠中路口之電動遊藝場內交易，每次均向他購買一千元等語（見九十六年度核退字第五五二號卷第六頁）。
⑶證人吳鎮州於九十六年七月十一日接受檢察官偵訊時結證稱
：先以公共電話打甲○○的手機0000000000連絡他。之後他就約地方於中港路、惠中路口之電玩店內交易，每次均在該處，共計五次，我大約是自九十五年十一月、十二月起向他買，每次均以一千元成交等語（見九十六年度偵字第六一九七號卷第三一頁）。
⑷證人吳鎮州於九十六年十月二十三日接受檢察官偵訊時結證
稱：我都是以公共電話打甲○○的行動電話購買毒品，於九十五年十一、十二月間買過五次海洛因，正確的日期不記得了，有時一天拿一次，有時拿二次。是在九十五年十一月月中一次，十二月初二次，十二月底二次，買的地方都是在台中市○○路與中港路口的歡樂星球電動玩具店，每次都五百元到一千元，最後一次那次是五百元等語（見九十六年度偵字第六一九七號卷第四四頁）。
⑸由證人吳鎮州前揭歷次警、偵訊之陳述可知：①其對於向被
告所購買毒品的次數，於九十六年二月十三日第一次警詢時先說是一次，於九十六年三月二十八日第二次警詢及偵訊時又供稱是五次，惟於原審審理中時卻證稱：「（問：開始購買的時間是九十五年十一月還是十二月？）九十五年十一月中。平均一個禮拜買一次。（問：大約一個禮拜買一次，這樣應該不只五次？）我找他只有找到九十五年底。（問：剛剛不是說九十六年二月九日還有一次？）我是找別人。我是找一個叫『 阿清 』的人。（問：當初你為何會說九十六年二月九日我用南振的電話聯絡南振在松竹路口跟他買到一級毒品？）這個時間有，五次或六次，次數不是很清楚。最後一次是二月九日。」等語（見原審卷第六七頁背面），是證人吳鎮州就向被告購買海洛因之次數，先稱一次，次稱五次，而於原審公訴人反覆詰問後，才稱至九十五年底有五次，加上九十六年二月九日一次，總共有六次，甚且就其交易之對象又出現一個叫「阿清」之人。②就交易之金額，證人吳鎮州先稱每次是一千元，次稱一次一千元，其他的都是五百元，於原審審理時，經公訴人反覆詰問後，方確定是五百元至一千元（見原審卷第六八、六九頁），則證人吳鎮州對於購買毒品的次數及金額前後所述不一，是證人吳鎮州是否確有於起訴書所示之時間向被告購買毒品海洛因即有可疑。
㈡證人吳鎮州於九十六年二月十三日第一次警詢時，其指稱向
被告購買毒品海洛因之前，警方即對其表示：「你所施用之毒品海洛因係於何時地向何人取得？價格為何？數量為何？你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑。」等語（見警卷第一０頁），當時證人吳鎮州尚未遭起訴，以當時之情況而言，證人吳鎮州自有指訴他人販賣毒品以求減刑之動機，自應有其他補強證據始足以採信證人吳鎮州之證述。又證人吳鎮州於九十六年二月十三日遭查獲施用海洛因後，於九十六年七月二日經臺灣臺中地方法院以九十六年訴字第一五五五號協商判決判處有期徒刑一年二月，此有該宣示判決筆錄一件在卷可稽（見本院卷第一０頁），證人吳鎮州施用毒品之案件，既經臺灣臺中地方法院以認罪協商程序而為判決，自無需再考量證人吳鎮州是否符合毒品危害防制條例第十七條得予減刑之規定。證人吳鎮州於九十七年三月十七日在原審證述時，其施用毒品之案件雖已判決確定，仍應有其他補強證據，否則，僅憑證人吳鎮州有瑕疵之證詞，尚難據為不利於被告認定之依據。
㈢證人 江元偉 於原審證稱：「吳鎮州與甲○○是在歡樂星球認
識的。（問：你有無告訴過吳鎮州，甲○○有吸食毒品？）有。他問我東西都是如何拿的，我說都是跟人家一起拿的，比較便宜，所以他知道甲○○在吸毒。」、「（問：你有無跟吳鎮州講過，如果要毒品可以向甲○○要？）因為我要去南部，我認為這個朋友不錯，我跟他說如果有什麼事情的話，可以找甲○○。」等語（見原審卷第七五頁及背面），依證人江元偉證述之內容，並無法證明證人吳鎮州有向被告購買海洛因之情事，是證人江元偉之證詞並不足據為被告不利認定之依據。
㈣卷附被告所有之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，其
起迄時間為九十六年二月四日至九十六年二月十四日，與起訴書所起訴本案之犯罪時間九十五年十一月初至十二月下旬某日無關，且該通聯紀錄僅有何時，有何電話與被告通聯，並無通話內容，並無法證明被告確有與證人吳鎮洲通話之記錄，更無從證明其二人間有以該電話連絡買賣毒品事宜。
㈤證人即查獲本案之員警 張崇錦 於原審審理中雖證稱：於九十
六年二月十三日先查獲吳鎮州後，吳鎮州警詢中供出毒品來源及交易毒品地點，始以吳鎮州所供出之電話請吳鎮州與被告聯絡，而至中港路與惠中路口查獲被告等語（見原審卷第七一頁），惟此亦僅係經由證人吳鎮州之供述查獲被告之經過，並無法證明被告有從事販賣海洛因之事實，從而公訴人所舉證據，客觀上顯不足以證明被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈥警方扣得之被告所持有之粉末三包，經法務部調查局鑑定結
果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重0.67公克，空包裝總重0.85公克，此有法務部調查局九十六年四月二十七日調科壹字第09623036940號鑑定書一件在卷為憑（見九十六年度偵字第六一九七號卷第三頁），此固足徵被告確係持有第一級毒品海洛因。然查：
⑴販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒
品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販入或賣出之行為（參照最高法院九十六年度台上字第一０一三號判決）。關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。前述扣案毒品海洛因雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。且被告於警詢、偵訊、原審及本院均否認有販賣毒品海洛因之情事，是檢察官徒以上開扣案毒品海洛因在被告持有中，而推測被告有販賣意圖，尚嫌率斷。
⑵被告因持有上開扣案毒品海洛因為警查獲時坦承確有施用海
洛因之行為，被告經送臺灣臺中看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，經採集其尿液送驗，呈鴉片類陽性反應，有臺灣臺中看守所九十六年二月二十六日中 所坤衛 字第０九六一二００二０八號函附濫用藥物尿液檢驗報告一件附卷為憑（見九十六年偵字第六一九七號卷第三七、三八頁），被告並經觀察勒戒、強制戒治，於九十七年三月十日強制戒治期滿，經檢察官為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十七年度戒毒偵字第七四號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第十七、十八頁、第五七頁），觀諸扣案之海洛因數量並非龐大，是以此微量之海洛因，被告辯稱遭警察查扣之海洛因係供己施用，則非空言杜撰之虛詞，並非不可採信。
㈦扣案之二萬五千五百元並無法證明係被告販賣海洛因之所得
，自不能因被告身上持有現金即任意推定扣案之二萬五千五百元係販賣毒品之所得。又施用毒品者同時購入較多數量之毒品，常以之分裝成每次施用所需之數量，便於每次施用或外出時攜帶施用，扣案之分裝袋十三個經本院勘驗結果，均是全新，尚未使用，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第五一頁），被告辯稱扣案之分裝袋係要方便外出施用海洛因要分裝成小包之用等語，核與經驗法則並不相違，尚難逕予認定扣案之分裝袋係被告分裝販賣海洛因之用。另扣案之筆記本並未記載被告與吳鎮州買賣海洛因之相關帳務資料，扣案之筆記本雖有記載其他不詳姓名之人名及金額，此有扣案筆記本在卷為憑（扣案筆記本影本見本院卷第三三至三七頁），被告辯稱扣案筆記本係記載其與他人借貸之資料等語，而檢察官並未起訴被告有販賣海洛因予扣案筆記本內所記載之不詳姓名之人，本案復無其他證據足證扣案筆記本內所記載之資料係被告買賣海洛因之記帳資料，扣案之筆記本自不足為被告不利之認定。又被告為警查獲時雖持有四支行動電話，惟檢察官僅起訴被告涉嫌以門號0000000000號之行動電話與買家聯絡販賣第一級毒品海洛因，對於被告所持有之其他行動電話，檢察官並未起訴係供被告聯絡販賣海洛因所用，自難僅因被告持有數支行動電話即任意推定被告以扣案之行動電話聯絡販賣海洛因。另檢察官復未舉證證明扣案之物品係如何供被告販賣海洛因所用，扣案之物品自難據為不利於被告認定之依據。
㈧據上所述，公訴人所舉之證據尚無從使法院形成被告有罪之
確切心證，此外，復查無其他積極之證據足資證明被告有何販賣海洛因之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎。原審依調查證據之結果，認本件被告被訴販賣海洛因罪嫌，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證。原審因此以不能證明被告犯罪，判決被告無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告涉犯販賣海洛因罪嫌，檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈨又被告因持有上開扣案毒品海洛因為警查獲後，經採集其尿
液送驗，檢驗結果發現其尿液中呈鴉片類之陽性反應，被告並經觀察勒戒、強制戒治，於九十七年三月十日強制戒治期滿，經檢察官為不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十七年度戒毒偵字第七四號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第十七、十八頁、第五七頁），被告供稱扣案之海洛因係供已施用，堪予採信，是被告持有扣案第一級毒品海洛因之低度行為應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，故本案自不得再就被告持有第一級毒品之犯行論罪科刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月24日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡嘉萍中華民國97年7月24日