裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國101年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第44號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告安春蘭上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1695號中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度毒偵字第671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告安春蘭基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年1月14日15時許回溯4、5日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月28日14時38分許回溯4、5日前之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於100年1月14日15時許及1月28日14時38分許，被告安春蘭依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）觀護人指示，前往該署採尿室採集尿液後，檢體經送中山醫學大學附設醫院檢驗結果，均呈可待因及嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第
1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表2紙、中山醫學大學附設醫院於100年1月27日、100年2月17日出具之尿液檢驗報告各1紙（結果均呈可待因、嗎啡陽性反應）、行政院衛生署草屯療養院100年3月23日草療精字第1793號函為其論據。
四、訊據被告則堅詞否認有施用第一級毒品海洛因之犯行。辯稱：伊已經沒有在施用毒品了，伊確實是因為吃感冒藥的關係，始致驗出可待因、嗎啡陽性反應，伊只有100年1月之驗尿數值不正常，其餘月份之驗尿報告均正常等語（見本院卷第16頁反面）。經查：
㈠按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離
態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」，此為與本案有關之文獻論述資料。次按依據研究，4位受試者服用晟德甘草止咳水，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4000mg/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號函可證（見2009濫用藥物檢驗相關解釋彙編，98年5月版，第96至97頁），先予指明。
㈡本件據被告供稱：伊係因感冒而於100年1月13日至 李漢亮
診所看病，並服用該診所開立之藥丸及藥水，後伊在15日及19日均發燒，乃將李漢亮診所的藥停掉，當時剩藥包1包及藥水半瓶，另至 王欽耀 診所看病，之後伊還是咳嗽得很厲害，就將李漢亮診所剩下的半瓶藥水分2次喝完，於1月27日晚上喝1次，1月28日伊要到法院前再喝1次等語（見原審卷第42頁），並提出李漢亮診所及王欽耀診所之處方明細及收據為證（見原審卷第33至34頁）。而經原審法院將上開處分明細送請法務部法醫研究所鑑定結果，認「經檢視來文所附之100年1月13日李漢亮小兒科處方簽影本，其上所列之藥品BrownMixture（甘草止咳水）含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者於採尿前確實服用此藥品，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」（見原審卷第36頁）。從而被告既於100年1月13日、27日、28日均有服用李漢亮診所開立之BrownMixture藥水（甘草止咳水），則其於100年1月14日及100年1月28日經臺中地檢署觀護人採尿送驗結果所呈現之可待因、嗎啡陽性反應，依前開說明，自可視為醫療用藥所致。
㈢況觀諸中山醫學大學附設醫院於100年1月27日、100年2
月17日出具之尿液檢驗報告，被告於100年1月14日所採集之尿液，經檢驗結果其可待因濃度為642ng/ml，嗎啡濃度為1387ng/ml，100年1月28日所採集之尿液，經檢驗結果其可待因濃度為753ng/ml，嗎啡濃度為1645ng/ml（見100毒偵671卷第13頁、100毒偵772卷第13頁），其尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量均大於300ng/ml；合於上開美國研判標準之總可待因含量，至於嗎啡與可待因含量比例為
2.160比1【1387/642=2.160】、2.1845比1【1645/753=2.1845】），雖與美國研判標準研判為使用可待因者嗎啡與可待因含量比例小於二比一稍有差距，檢察官上訴理由亦據以認被告尿液檢驗報告之數據，非屬使用可待因使然，惟此比例與上揭美國國家濫用藥物研究所提出之論述即嗎啡濃度為可待因濃度2倍以下之標準甚為接近，倘考量被告飲用水之多寡、個人體質、代謝情況、檢驗之合理誤差等眾多因素影響，應係容許誤差範圍，實難謂被告必有施用海洛因之情形。又上開2次檢驗結果，其嗎啡濃度均未超過4000ng/ml，且嗎啡濃度均為可待因之3倍以下，與前揭行政院衛生署管制藥品管理局函釋意旨吻合。更徵本件被告之尿液經檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，應係服用李漢亮診所開立之BrownMixture藥水（甘草止咳水）之結果，更何況法務部法醫研究所鑑定結果，認若受檢者於採尿前確實服用此藥品，則該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，有如前述，被告辯稱其於採尿前服用上開甘草止咳藥水，尚非無據。
㈣再者，參酌被告除100年1月14日、100年1月28日經臺中
地檢署觀護人採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應外，其餘自99年12月31日起至100年3月25日止，每月驗尿2次，均無毒品陽性反應，此見臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表即明（見100毒偵772卷第19至23頁），益見被告抗辯100年1月14日、100年1月28日所採集之尿液送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，係其服用上開感冒藥水所致，足堪採信。
㈤至於檢察官請求原審法院調取被告在李漢亮診所之所有病歷
，以便查明被告是否有藉服用BrownMixture藥水（甘草止咳水）而逃避施用毒品罪責之情形。經原審法院調閱查明結果，被告係在100年1月13日始至李漢亮診所初診，在此前後並無多次由醫師開立BrownMixture藥水（甘草止咳水）供其服用之情形（見原審卷第46頁）。至於被告於100年7月11日再至李漢亮診所就醫，係為取得與100年1月13日相同之處方箋，作為本件訴訟證明之用，業據被告供明在卷（見原審卷第21、22、25頁），且觀諸100年7月11日與100年1月13日之處方明細完全相同，堪信被告所述屬實。是被告顯無藉服用BrownMixture藥水（甘草止咳水）而逃避施用毒品罪責之情形至明。
㈥綜以，被告於100年1月14日、100年1月28日經臺中地檢署觀
護人採尿送驗結果所呈之可待因、嗎啡陽性反應，既係服用李漢亮診所開立之BrownMixture藥水（甘草止咳水）之結果，此外復查無其他積極證據足認被告有施用第一級毒品海洛因之犯行，依法自應為被告有利之認定。
五、綜上所述，本件公訴人就被告施用第一級毒品海洛因所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程度；本院亦查無其他確切之證據，足以證明被告有公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯行，基於無罪推定之原則，自應認不能証明被告犯罪。原審以不能証明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍執原詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年2月8日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國101年2月9日