裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1847號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1847號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐立信 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1307號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣貳個）沒收。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得持有或寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝或子彈，竟基於寄藏之犯意，未經許可，於民國98年6月15日某時許，在台北市○○區○○街某夜市，受真實姓名、年籍不詳自稱「 洪大雷 」成年男子之託，代為保管而收受仿FN廠半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈21顆（其中1顆不具殺傷力）後，攜回並放置於其所有之車牌號碼0000-00之自用小客車後車廂而寄藏之。嗣為警於同年6月25日下午5時10分許獲報知悉甲○○等人攜帶改造槍枝前往桃園縣八德市○○路○段○○○巷內討債，員警遂至現場執行搜索而當場查獲，並扣得上開槍枝1支（含彈匣2個）及子彈20顆（原扣案21顆，惟其中20顆經鑑定具殺傷力，另1顆不具殺傷力），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，並有桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場採證照片23張在卷可憑（98年度偵字第14600號卷第51頁、第54頁至第65頁），且有上開改造手槍1枝（含彈匣2個）、非制式子彈21顆（其中1顆不具殺傷力）扣案可佐。另扣案該等槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈21顆，㈠18顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣6顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼及多顆直徑2.5mm金屬彈丸組合而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送件彈匣1個，認係金屬彈匣。」等情，有該局98年7月23日刑鑑字第0980092739號鑑驗書1份及照片9張存卷可稽（上開偵查卷第104頁、第105頁），另原審再將其餘14顆子彈送鑑定後「㈠12顆，經試射：11顆，可擊發，認均具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。㈡2顆，經試射，可擊發，認均具殺傷力。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局98年9月22日刑鑑字第0980127916號函在卷可參，足認扣案之改造槍枝及子彈
20顆均具有殺傷力無疑。是被告上開自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。又被告供稱上開槍、彈係受姓名年籍不詳自稱「洪大雷」之成年男子之託而保管等語在卷，足見被告持有上開槍、彈係基於受寄代藏之寄藏意思甚明，是本件事證明確，被告非法寄藏槍、彈之犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、第12條第4項未經許可寄藏子彈等罪。又所謂寄藏，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使人不易發現，其保管本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，持有部分不另論罪。其以一行為同時寄藏前述具殺傷力之改造手槍及非制式子彈（21顆，其中20顆可擊發，有殺傷力），為想像競合犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍罪處斷。公訴人認被告係犯同條項持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之罪名，尚有未洽，惟既係規定於同一條項，自毋庸變更起訴法條。
四、原審以被告本案事證明確，而予論科，固非無見。惟查扣案之子彈21顆中，除1顆經原審再次送鑑驗認不具殺傷力外，其餘子彈20顆分經檢察官、原審送鑑驗試射均認具殺傷力，固無疑義。惟該20顆子彈，既已經試射完畢，而僅餘彈殼，業經本院勘驗無訛（見本院99年6月17日審判筆錄第3頁）；該20顆子彈，既已經試射完畢，而僅餘彈殼，於法自無殺傷力可言，當非屬違禁物，而毋庸諭知沒收，原審就此部分未予詳查，併為沒收之諭知，自有未洽。另如上述，本案扣案之子彈中僅20顆具殺傷力，另1顆不具殺傷力，就該1顆部分自不構成犯罪，惟原審誤於事實欄內泛以認定扣案子彈21顆，未區別具殺傷力與不具殺傷力之者，亦有未當。被告上訴意旨，徒以原審量刑過重，求予緩刑，並以此指摘原判不當，求予撤銷改判，雖無理由；惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告行為時尚無前科，有本院被告前案紀錄表附卷為憑，未經許可寄藏槍彈對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，惟尚未持用於不法犯罪行為而未生實害，持有數量非鉅，又坦承犯行，尚具悔意，復參酌寄藏期間非長，智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）屬違禁物，均應予沒收。另扣案之子彈1顆，經送鑑結果既認不具殺傷力，非屬違禁物，自無從為沒收之諭知；而亦扣案之子彈20顆，業經試射完畢，而僅餘彈殼，自無殺傷力可言，當非屬違禁物，亦毋庸諭知沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年7月2日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。