臺灣高等法院95年度上訴字第3401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3401號刑事判決

裁判日期：民國95年11月24日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3401號上訴人即被告甲○○46歲民選任辯護人本院公設辯護人 陳德仁 被告乙○○44歲民
丁○○46歲民上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第
716號，中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○、丁○○結夥三人以上竊盜，甲○○處有期徒刑貳年，乙○○、丁○○各處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○、乙○○、丁○○三人於民國95年4月13日，自香港地區搭機來臺，於95年4月14日下午7時許，行經臺北市○○區○○○路○○號之6「大西門鐘錶行」店前，因該店販售高價手錶，價值不菲，而臨騎樓之玻璃展示櫃係面向騎樓，櫃面玻璃門以鎖匙鎖住，而展示櫃與店內服務台區以上至天花板之牆面相隔，店內服務台處之人員未能直接看見臨騎樓玻璃展示櫃外的情形，三人竟起貪念，基於為自己不法所有之意圖，起意結夥三人行竊，於展示櫃前與騎樓相通之空間，乘店內鐘錶店負責人丙○○與客人在服務台前洽談而未注意之際，三人迅速以不詳方式開啟上揭展示櫃之玻璃門之鎖匙，自該展示櫃內竊得附表所示手錶6只，丙○○於店內自（與上揭臨騎樓展示櫃呈垂直狀之）另排展示櫃之玻璃所反射之影像察覺其等竊得手錶，隨即自店內衝出，自背後抱住甲○○，與巡邏行經該處之員警合力逮捕，而乙○○、丁○○則趁亂持附表編號6所示之手錶1只逃離現場。員警自甲○○手中、上衣口袋中及地上扣得附表編號1至5所示之手錶5只，另循線在桃園中正國際機場第一航廈內，逮獲正擬搭機逃逸之乙○○、丁○○，經乙○○、丁○○同意搜索其身體、行李箱，在丁○○托運之行李箱中搜得附表編號6所示手錶1只，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、附表編號1至5所示之手錶5只，其中被告甲○○上衣口袋搜得之手錶，雖無搜索票，乃員警逮捕現行犯即被告甲○○後，刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，逕行搜索其身體所扣得，依法有證據能力。
二、附表編號6所示手錶1只，係員警於95年4月14日晚間10時許，在桃園中正國際機場第一航廈內，逮捕正擬搭機逃逸之乙○○、丁○○，經乙○○、丁○○同意搜索其身體、行李箱，在丁○○托運之行李箱中搜索扣得，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽，雖無搜索票，然依刑事訴訟法第131條之1規定，乃合法搜索取得之證物，併予敘明，堪為本案裁判基礎之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○、乙○○、丁○○坦承上揭竊盜之事實不諱，僅辯稱當時展示櫃並未上鎖，因一人的頭不慎撞及玻璃門，玻璃門就自動開了，並非開鎖行竊等語。
（一）被告甲○○、乙○○、丁○○結夥三人於95年4月14日晚間7時許，在北市○○區○○○路○○號之6「大西門鐘錶行」店，臨騎樓之玻璃展示櫃前，乘鐘錶店負責人丙○○不注意之際，開啟玻璃門伸手拿取如附表所示之手錶6只之事實，業據被告三人於本院自白，且據證人即鐘錶店負責人丙○○於原審審理中證稱：「因燈光反射，我就轉頭去看，看到被告3人把手伸進櫥櫃裡拿錶」（見原審卷第92頁），又員警到場逮捕被告甲○○時，當場扣得附表編號1至5所示之手錶5只，此有贓物認領保管單1紙及5只手錶之照片足按（見偵查卷第46、54至60頁），又丙○○提出手錶型錄影本1份，向員警指認附表編號6尚未追回之手錶
1只（見偵查卷第61頁）；嗣經警循線於同日晚間10時10分許，在桃園中正國際機場第一航廈地下1樓逮獲被告乙○○、丁○○時，經被告2人同意搜索，果在被告丁○○托運之行李箱內查獲附表編號6所示手錶1只，亦有贓物認領保管單1紙及贓物手錶照片附卷可稽（見偵查卷第47、61頁）。是此部分事實堪予認定。
（二）至被告雖否認有開啟玻璃門之鎖匙，惟證人丙○○於原審證稱：上開展示櫃當時是鎖住的（見原審卷第94頁），且稽之證人證稱當時展示櫃內「IWC品牌的手錶約六、七百萬元，崑崙品牌的手錶約三、四百萬元」之情（見原審卷第94頁），可知該展示櫃內之手錶價值不菲，展示櫃的玻璃門復面向騎樓，店家焉有未加以上鎖以保全之理，是此部分證人之證詞應屬事實，被告所辯不足採。
（三）本案應再查明者，乃被告三人不法取得手錶之手段為何，究係以竊盜或搶奪之方法為之。
⑴、按搶奪罪係基於不法所有意圖，乘人不備或不及抗拒之際
，以不法腕力公然掠取他人動產之犯罪，其特徵在於「公然掠取－以不法腕力移轉他人對物之支配狀態但未至使人不能抗拒之程度」；而竊盜罪係對於他人事實上支配之物，違反其意思，而以不法方法，私行移於自己或第三人支配下之犯罪，因此竊盜罪之特質在於「私行（不知不覺中私隱而為）移轉，必須使用暴行、脅迫以外且非行使正當權利之方法」。因此竊盜與搶奪罪最大差異在於搶奪罪必須實施犯罪時公開使用暴行，使被害人猝不及防；若係乘人不知，以私行方法取得他人之動產，縱於得手之後迅即為被害人察覺仍屬竊盜，不得逕以搶奪罪相繩。此有最高法院90年台上字第690號判決可參。
⑵、被告三人係站在臨騎樓之展示櫃前，打開該展示櫃之玻璃
門以取得上揭手錶，當時鐘錶店負責人丙○○係位在服務台前，與客人洽談之事實，為被告三人坦承不諱，復經證人丙○○於原審及本院審理中證稱確認屬實，是此等客觀事實，已堪確認。
⑶、本院於95年10月26日至臺北市○○○路○○號之6「大西門
鐘錶行」現場勘驗結果：⑴本案竊取手錶之展示櫃，臨騎樓，展示櫃前與騎樓呈一相通之空間。⑵該展示櫃面向騎面係透明玻璃，玻璃門以鎖匙鎖住，展示櫃背面為上至天花板之非透明之木板牆面，亦即與店內服務台區係以牆面相隔，店內服務台處之人員未能直接看見臨騎樓玻璃展示櫃外的情形。⑶證人丙○○當天看見被告三人，係透過另面展示櫃之玻璃所反射之燈光，而該面展示櫃與被告行竊之展示櫃呈垂直方向，此有本院95年10月26日之勘驗筆錄及現場照片可資參照（見本院卷第55、57-2至57-6頁）。
據此，當時位在服務台區之丙○○所處之空間，與被告三人所處的空間確實係經由未穿透之牆面分隔成區，而被告三人所站的展示櫃前位置，其空間上則與騎樓相通，且因為牆面相隔，丙○○並未能直接看見被告三人當時的情形。可知，從現場空間以觀，被告三人行竊當時乃乘丙○○未注意之際，不知不覺的打開展示櫃玻璃門拿取手錶，並非以不法腕力公然掠取之，雖然被告三人甫拿取手錶迅即為在服務台區的丙○○察覺，然仍與搶奪罪之構成要件有間，不得逕以搶奪罪相繩。被告三人係以竊盜之方式取得丙○○所有之手錶，亦堪認定。
（三）被告甲○○是否於搶奪（應為竊盜）後，為防護贓物及脫免逮捕對丙○○施暴乙節。經查：
⑴關於被告甲○○取得手錶後遭逮捕之經過，證人丙○○於
原審證稱：「我從甲○○的後面抱住邵的肚子，甲○○的兩手在我的兩手外面，他一手拿錶，一手用手肘撞我…撞我的右胸部…被告在掙扎的過程中，撞了好幾下」（見原審卷第92、93頁），惟證人丙○○先前於警詢卻稱：「當時我為了搶回遭歹徒取走之手錶，而與歹徒激烈扭打，期間原本已搶回其中一只手錶，卻遭該名歹徒用手肘撞擊我胸口，導致該只手錶又被歹徒搶走，我就拼命抱住歹徒，並大聲呼喊強盜，而警方正好巡邏經過，就將該名歹徒逮捕」（見偵查卷第28頁，又證人丙○○警詢並無證據能力，此處係作為彈劾之用，非採為裁判基礎，併予敘明），其間「激烈扭打」與「撞我胸口」乃不同之事實，果真被告甲○○有對丙○○施暴，則證人丙○○何以於警詢與原審竟有如此大出入，再者，證人丙○○雖於原審證稱：「被告在掙扎的過程中，撞了好幾下」（見原審卷第93頁，惟丙○○於偵查中卻稱：「我被撞了一下」（偵查卷第
106頁，又證人丙○○偵訊並未具結，依法無證據能力，然此處係作為彈劾之用，非採為裁判基礎，併予敘明）亦顯然不同。證人丙○○既係告訴人，與被告甲○○處於相對立之地位，且案發之際遭被告甲○○等竊取價值達319萬5300元之手錶，對被告應懷氣憤，是以，證人丙○○證詞是否持平而真實，亦有再探究之餘地。
⑵證人丙○○於本院審理中經檢辯詰問，證稱：「抱住他後
，他有掙扎，（他有攻擊你嗎？）他掙扎要跑，雙手往後撐開往前跑，（他是否有反擊？）他有掙扎，手肘碰到我胸口。（他是要跑或是攻擊你的意思？）應該是要跑，不是要攻擊的意思」（見本院卷第101頁），依證人丙○○所證情形，被告甲○○之手肘碰到證人丙○○之胸口，乃是因掙扎而雙手向外撐開之際碰觸到的，乃單純欲逃離現場的舉動，亦無客觀行為足資認定係對被害人丙○○施暴行為。
⑶再者，本院勘驗案發當天現場拍攝之監視器光碟，勘驗當
日被告甲○○自19時8分36秒起至19時9分止遭逮捕的全程過程，勘驗結果：「被告甲○○從店內衝出到門口騎樓，丙○○從後面追出，伸出兩手從背部自甲○○腰際抱住，被告甲○○從逆時鐘方向旋轉半圈，面向店面時，女店員正面向被告甲○○伸手拉被告甲○○，丙○○同時自後面推被告甲○○進入店面，之後三人再到騎樓，這時兩位路過的人抓住被告甲○○，與丙○○及女店員一起將被告甲○○推入店面。畫面結束」，此有本院95年10月30日之準備程序及翻照片附卷可稽（見本院卷第67、85至89頁）。
查該光碟所顯示者，乃被告甲○○遭發現後遭證人丙○○抱住，迄遭制止逮捕的所有過程，而依光碟所示，被告甲○○確實有「以逆時鐘方向旋轉半圈」以掙扎之舉，勘驗全程過程結果，並未見被告甲○○有對丙○○施暴之舉，其間，雖被告甲○○與被丙○○推入店面而不在畫面，惟其間極為短暫，不過一、二秒時間，而本院詰問證人丙○○其所證稱遭被告手肘撞到之情，係在何過程中發生，是否否為進入店內之時發生，證人丙○○亦無從回答，是以，從勘驗現場光碟結果，全程24秒時間之歷程，並未見被告甲○○對丙○○加以施暴，而此勘驗結果，亦核與證人丙○○於本院所證之情相符。
⑷綜上調查結果，被告甲○○經證人丙○○抱住逮捕後，雖
有掙扎之舉，惟既無客觀行為足資認定被告甲○○有對丙○○攻擊施暴，主觀上亦難認有何施暴之意，尚難評價為因脫免逮捕而當場施以強暴之行為。
（四）綜上調查結果，事證明確，被告三人結夥三人竊盜之犯行應堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
（一）查被告3人行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，訂於95年7月1日施行，其中修正第2條、第28條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查，刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○、乙○○、丁○○結夥三人以上共同竊盜之犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告3人。
（二）查被告甲○○、乙○○、丁○○結夥三人竊盜，係犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。檢察官認被告甲○○係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪，認被告乙○○、丁○○係犯刑法第326條第1項之加重搶奪罪，惟二者基本社會事實相同，自得依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又被告3人對於竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，為共同正犯。
三、撤銷原判及科刑之理由：
（一）原審判決對被告三人論罪科刑固非無見，惟原審法院：㈠徒憑錄影帶未拍攝到被告三人在騎樓之情，而誤認被告三人行竊之處所，並進而誤以「被告三人在丙○○之視線得以觸及之範圍內，毫無遮掩之情況，仍不畏見聞、公然為之」，而認被告三人成立搶奪罪，事實之認定已有違誤；㈡認定被告甲○○為防護贓物而對丙○○施暴成立準強盜罪，亦有違誤。被告甲○○上訴，指摘原判決認定準強盜違誤，為有理由。至檢察官上訴指摘「原判決理由認定被告三人共同搶奪，判決主文卻未為甲○○、乙○○與丁○○共同犯結夥搶奪罪之諭知，判決主文與理由矛盾；且被告三人所涉共同搶奪罪名，依刑法第326條第1項規定，另有規範之要件，原審亦漏未論科」云云，因被告三人所為核非犯結夥三人以上搶奪罪，上訴理由則失所附麗。而原判決既有上揭可議之處，自屬不能維持，應由本院撤銷改判。
（二）爰審酌被告甲○○、乙○○、丁○○均係香港地區人士，竟於搭機來臺翌日即下手竊取高價手錶，且竊取之手錶價值共高達319萬5300元，對於被害人丙○○之損害非輕，案發後被告乙○○、丁○○旋赴機場欲搭機逃離臺灣，犯罪後態度不佳，且考量被告為甲○○為本案竊盜之主謀等一切情狀，爰就被告甲○○、乙○○、丁○○部分，各量處如主文第二項之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，（修正前）刑法第28條、第321條第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年11月24日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
被告乙○○、丁○○不得上訴。
被告甲○○、檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國95年11月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────┬──────┬───────┐│編號│品名│型號、規格│外觀特徵│售價（新臺幣）│├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│１│崑崙錶│UCLLAISSIGWR│黑色皮帶│17萬元│││││圓形白色錶面││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│２│崑崙錶│ULOPQ1DS2P1│粉紅皮帶│26萬元│││││橢圓白色錶面││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│３│崑崙錶│UCILA5YBOKOR│20K黃金錶帶│66萬元│││││黃金錶面││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│４│萬國錶│IW502103│黃色皮帶│110萬元│││││玫瑰金錶面││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│５│萬國錶│IW500106│黃色皮帶│66萬5千元│││││白金錶面││├──┼────┼───────┼──────┼───────┤│６│萬國錶│IW544203│棕色鱷魚皮帶│34萬元│││││白色錶面││└──┴────┴───────┴──────┴───────┘