裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第38號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：重利
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第38號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林誌誠 律師右上訴人因重利案件，不服臺灣板橋地方法院87年度訴字第362號，中華民國87年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署85年度偵字第17949號、86年偵字第6154號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑壹年。扣案如附表壹、貳所示之物，均沒收。
事實
一、丙○○自民國（下同）84年12月12日起，即利用他人急迫需款週轉而貸以金錢，取得與原本顯不相當之高額利息，並恃以維生，以之為常業，而為下列常業重利行為：
（一）委請不知情之辦理廣告業務人員乙○，於84年12月12日、13日分別在中國時報刊登「陳媽媽『退休金』借您週轉救急000-0000」內容之廣告；旋經乙○之介紹認識 王輝賓 （已於85年6月28日死亡）；丙○○即趁王輝賓經營錄影帶店急迫需款週轉，先後貸以金錢總計約新台幣（下同）二百萬元，並取得至少月息五分（即每月利率為本金之百分之五）以上與原本顯不相當之重利。
（二）丙○○復自85年7月間起，與庚○○（業經本院於更審前判處有期徒刑一年六月確定）在臺北市○○○路○○○巷○號3樓之3，合夥經營地下錢莊，由丙○○提供資金，庚○○主持放款業務，並僱用丁○○、戊○○（經本院於更審前分別判處有期徒刑四月確定）負責催收利息，其四人共同基於常業重利之犯意聯絡，以在報上刊登廣告之方式，引誘急需用款之不特人向渠等借款週轉。其後，己○○於85年7、8月間，經由報紙廣告欄電話聯絡後，向庚○○借款10萬元，約定每月利息1萬5,000元，並開立商業本票、空白借據各1張，及提供 華田 科技公司營業事業登記證影本2張、公司執照影本2張，以為擔保；甲○○○則經由朋友介紹，於85年8月17日向庚○○借款10萬元，約定每10日為1期，利息2萬元，於借款時先扣1期利息2萬元，並由甲○○○開立空白商業本票3張、空白借據1張，及提供土地所有權狀及建物所有權狀影印各1張，以為擔保。丙○○、庚○○因之取得與原本顯不相當之重利，並共同恃此維生。嗣因丙○○指述庚○○強盜，經警持搜索票於85年9月12日下午4時許，至臺北市○○○路○○○巷○號3樓之3，搜得融資企劃書1本、己○○、甲○○○身分證各1張（身分證已發還己○○、甲○○○），己○○開立商業本票、空白借據各1張及所提供之華田科技公司營業事業登記證影本2張、公司執照影本2張，暨甲○○○開立之空白商業本票3張、空白借據壹張及所提供之土地所有權狀及建物所有權狀影印各1張（除己○○、甲○○○身分證外，餘如附表壹所示）。另於同日持搜索票至台北市○○路○段○○巷○○號6樓乙○住處，查獲王 陳清香 簽發交付丙○○償債，再由丙○○背書後委託銀行交換因存款不足退票之支票7張（如附表貳所示）。
二、案經台北縣警察局中和分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人即共同被告乙○、戊○○之審判外筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582、592號解釋意旨甚明。」最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即共同被告乙○、戊○○於警詢、偵查及本院前審中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經本院審理時依證人地位到庭，依法具結陳述後，並予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示乙○、戊○○之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告乙○、戊○○上開於警詢、偵查及本院前審中之陳述，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
二、證人即共同被告庚○○、丁○○審判外筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人即共同被告庚○○、丁○○迭經本院傳喚、拘提無著，有拘票回證在卷為憑（見本院卷第92、93頁、第95、96頁），本院已盡調查之能事以力促其等到庭，俾保障被告丙○○之對質詰問權。而證人即共犯庚○○、丁○○於警詢之陳述，固係審判外之陳述而屬於傳聞證據，於檢察官訊問時，亦未居於證人地位而命其具結，另本院前審訊問時，亦未程序分離而令其等依證人地位具結詰問，惟其等陳述，均係於92年1月14日修正通過刑事訴訟法施行前，已依當時法定程序進行之訴訟程序，而本院對其等亦傳拘無著，自難就此而排除其等供述作為判決基礎。再者，被告及其選任辯護人於本院準備程序期日陳明對上開供述之證據能力並無意見，同意援為證據（見本院卷第32頁），是被告之對質詰問權，既經被告及其辯護人表示不再行使，亦難認有何侵害之虞，而本院審酌該言詞陳述作成時之情況及為證明犯罪事實之存否所必要，認得作為本院裁判之基礎。
三、證人 王陳清香 警詢筆錄之證據能力：證人王陳清香於警訊中之供證，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；然該證人因所在不明經本院傳喚無著，而其在司法警察調查中所為供陳，乃因員警持搜索票搜得其所簽立在支票，因此詢問其始末，從證人王陳清香警詢作成之外部情況以觀，顯有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，得為證據。
四、證人己○○、甲○○○偵查筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。證人己○○、甲○○○於偵查之陳述，固均係審判外之陳述而屬於傳聞證據，但被告於本院準備程序期日已陳明對其證據能力並無意見，同意援為證據（見本院卷第32頁），而本院審酌該言詞陳述作成時之情況，尚無違法取供之情事，認為適當，亦得為證據，即有證據能力。
五、辯護人 周麗美 律師於偵查中庭呈己○○之證明書之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查卷附之己○○證明書一紙（附於偵查卷第373頁），雖據己○○自承為其所署名（見本院更二卷第104頁），惟該證明書乃本案查獲後，在86年2月11日偵查庭，由被告庚○○之辯護人周麗美律師所庭呈，此有偵查筆錄可稽（偵查卷第371頁背面），該證明書上署押日期為86年2月10日，且格式與另一件 劉滿祝 名義之證明書均相同（見偵查卷第374頁），堪認該證明書是事後統一製作，再由己○○加以署名，而其上所載之內容乃己○○審判以外之書面陳述，屬傳聞證據，本院既無從本諸直接審理原則審查其內容之真實性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定認無證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有 何常業 重利犯行，辯稱：係乙○向其調借現金轉貸予王輝賓，其並無借款予王輝賓；伊並未經營地下錢莊，融資企劃書係被庚○○等人所脅迫簽立；其雖有借錢給王輝賓，但並無收取重利云云。惟查：
（一）關於貸款予王輝賓收取高利部分：⑴本件借款人王輝賓業業已死亡，而員警於85年9月12日持
搜索票在乙○位於住處搜得附表貳所示王輝賓母親王陳清香簽發之支票7張，上揭支票背面亦有被告丙○○簽名委託銀行交換，因不存款不足退票，有卷附之搜索票及搜索扣押筆錄（見第17949號偵查卷第58、66頁，下稱偵查卷）及上揭支票暨退票理由單扣案可證。王陳清香於警詢稱：「接獲警方通知我兒子王輝賓所經營的錄影帶出租店失火，我兒子被燒死在店內；…當初我簽立10張支票代我兒子還他們借款…我兒子向該地下錢莊借多少錢，我並不清楚，大概是三、四百萬元，當初於85年3月中旬我們曾拿出1,300萬元現金給我兒子去歸還地下錢莊借款，而由我支票付給乙○及丙○○（帳戶）前後也有1,400萬元；…該地下錢莊逼債時，我們前後有歸還三千萬多元，還不放過我們，終至將我兒子逼死」等語（見偵查卷第257頁）。是王輝賓確有向地下錢莊借款，因此王陳清香簽立支票還款之事實，應堪確認。
⑵證人即共同被告乙○證人乙○於原法院調查中供陳：84年
認識（丙○○）的，是他找我登廣告，11月25日時，第二次在12月12日找我登「陳媽媽放款，來電便借給妳」的廣告云云（見原審卷第76頁）；並有其提出記載有「陳媽媽『退休金』借您週轉救急000-0000」內容之中國時報84年12月12日、13日廣告2紙附卷為證（見原審卷第86頁證物袋）。而就被告是否借款予王輝賓乙節，於本院審理中經具結後檢辯詰問時證稱：因為當初王輝賓是我朋友，我借給他錢，可是他經濟狀況很不好，後來我把丙○○介紹給王輝賓認識，叫王輝賓自己跟丙○○借錢，後來王輝賓還不出錢，丙○○常常歸咎給我，常來找我，我為此還到派出所報案（見本院卷第103頁），就此核與乙○前於偵查及本院前審所詳稱：84年間我介紹丙○○借錢給他（王輝賓）之情相符（見偵查卷第371頁，更一卷一第236頁）。
而乙○所證伊與被告皆有借款予王輝賓乙節，亦與王陳清香所供相符。
⑶被告丙○○於偵查中即已坦承借款200萬元給王輝賓之情
（見偵查卷第370頁背面）。被告丙○○於85年9月17日警詢中亦不否認曾陸續交付200萬元予王輝賓，雖其又辯稱：當時王輝賓要向乙○借貸，乙○向我調借現金云云（見偵查卷第259頁背面）。然被告丙○○於同一警詢中另已供陳：我告訴乙○要有擔保，因此乙○就要王輝賓將台北市○○街之錄影帶店讓渡我，當時王輝賓有寫一份讓渡書，而後由乙○親手交給我，而後乙○一直沒歸還向我調借的款項，我向乙○要他歸還向我調借之款項，後來於85年6月中旬，乙○就將台北市○○街之錄影帶店點交給我等語（見同上筆錄）。依據此部分借款之擔保，係由王輝賓提供其所經營之錄影帶店，立具讓渡書直接交付被告丙○○；債務未能清償時，由借款人王輝賓直接將錄影帶店經營權讓渡予被告丙○○，此部分200萬元高利放款之借貸關係，應係存在於借款人王輝賓與被告之間，而非存在於王輝賓與證人乙○之間，已灼然可見。
⑷再者，被告丙○○亦不否認曾為支票的事與王陳清香通過
電話（偵查卷第260頁），而對於員警搜得之王陳清香支票，被告丙○○警詢時亦承認曾經持有之事實，供稱：「是乙○要我銀行帳戶借他提示支票，所以乙○將王陳清香支票約有10張給我，而經我提示遭退票的有5張，金額共150萬元…以上支票又被告庚○○取走」（偵查卷第260頁頁背面），可知，王陳清香之支票確實由被告丙○○背書而由被告丙○○帳戶提示兌領，若該支票係乙○所應領取者，則乙○與被告丙○○皆借款予王輝賓，皆希望獲得清償，如此，乙○何須使用被告丙○○之銀行帳戶兌領，而徒增再向被告丙○○求償的風險，況且，乙○於員警搜索時另扣得乙○所有之銀行存帳摺3本，其中亦有甲存帳戶，乙○自己當可輕易交予銀行兌領，又何必借被告丙○○兌領，被告丙○○所述「借帳戶」乙節委不可採，而由此益徵被告丙○○確有借款予王輝賓，被告丙○○所辯：係乙○向其調借現金轉貸予王輝賓，其並無借款予王輝賓云云，顯非實在。
⑸關於被告借款200萬元予王輝賓所索取之利息，雖因借款
人已困於逼債自殺身亡，無從再就被害人予以查證；而證人王輝賓之母王陳清香所指：借款大概是三、四百萬元（按觀諸相關證人之供述，及扣案之證物支票，此部分之借款總額應包括王輝賓另行向乙○借用之部分），我們曾拿出1,300萬元現金給我兒子去歸還地下錢莊借款，而由我支票付給乙○及丙○○前後也有1,400萬元；該地下錢莊逼債時，我們前後有歸還三千萬多元各節，亦未據其提出相關之資料以供本院查證。然以被告貸予王輝賓之借款僅有200萬元，於前後不到半年之期間，借款人所須償還之款項，除須將王輝賓在台北市○○街經營之錄影帶店抵償予被告外，尚須由借款人王輝賓之母王陳清香簽發如附表所示高達190萬元之支票，以清償不足之餘額推斷；被告在此部分貸款所收取之利息，應在月息五分（借款百分之五）以上，而取得與原本顯不相當之高額利息，亦可認定。
⑹至乙○是否為被告此部分犯行之共同正犯。查乙○與被告
丙○○皆分別借款予王輝賓，乙○雖有受被告丙○○委託代刊「陳媽媽退休金借您周轉」之廣告，及介紹王輝賓向被告丙○○借款，然乙○於本院證稱：「伊並未抽佣金，他們之間的借錢，是他們自己在處理，實際情形我並不清楚」等語，而復查無證據足資證明乙○除介紹之外，另有涉入被告丙○○此部分放貸之事實。又扣案王輝賓與王陳清香之支票雖在乙○處扣得，而被告丙○○於警詢供稱係 謝禎燮 再從伊處強走的（偵查卷第260頁），此雖為乙○所否認，惟乙○與被告丙○○皆借款予王輝賓，對王輝賓皆有債權，而乙○為了脫免強盜罪責且為了鞏固自己債權，因此主張上揭支票皆係清償伊自己債權云云，亦有可能，據此，乙○此部分證詞尚不可採，是以，亦無從以支票係自乙○住處搜得遽認乙○共同參與被告丙○○此部分犯行，併予敘明。
（二）關於貸款予己○○、甲○○○收取高利部分：⑴員警於85年9月12日下午4時許，至臺北市○○○路○○○巷○
號3樓之3搜索，扣得己○○、甲○○○身分證各1張，己○○開立商業本票、空白借據各1張及所提供之華田科技公司營業事業登記證影本2張、公司執照影本2張，暨甲○○○開立之空白商業本票3張、空白借據1張及所提供之土地所有權狀及建物所有權狀影印各1張，此有己○○、甲○○○簽立之贓物（身分證）認領保管條各1紙附卷（見偵查卷第61、62頁），及如附表壹所示之各件本票、借據、證件影本在卷可參，足認己○○、甲○○○有借貸之事實。
⑵證人己○○在檢察官偵查中指證：（問：是否有向庚○○
借錢？）有，在85年7、8月間，我向他借了新臺幣10萬元，每個月須償還利息1萬5,000元等語（見偵查卷第291頁）。證人己○○在88年5月25日本院前審到庭具結後雖改稱：借10萬元，每月利息月約二、三千元云云（見本院上訴卷第119頁背面），已與在檢察官偵查中所供不符，證人於本院前審作證時已距事發3年有餘，證詞是否確實，已有可疑，況且，果若證人己○○之借款利息僅「本金10萬元，利息每月二、三千元」，證人何須大費周章簽立本票、借據（未填金額），復提供華田科技公司之營業事業登記證及公司執照影本作為擔保，益徵證人於偵查中所供屬實，事後翻異不可採信。
⑶證人甲○○○於警訊中供證：「我向他們借款10萬元，每
10日1期需付利息2萬元，換算一月利率係六十分。（借款時）簽立三張空白本票票號：0000000、0000000、0000000，及簽立乙張空白借據，並將土地所有權狀及建物所有權狀各影印乙份給他們，並告知空白商業本票係我如未依期限還錢，空白本票任由他們填寫數目。我向他們借款10萬元，但他們只給八萬元，已先行扣除第一期利息，而於85年8月26日再付2萬元利息給他們，之後我就沒有能力再付他們利息了」（見偵查號卷第47頁背面、第48頁），而證人甲○○○於88年5月18日本院前審亦到庭具結證稱確有借貸之事實，雖證人改稱是借5萬元云云，惟斯時距借貸之時已有3年餘，證人或已記憶不清，應以其先前於警詢之陳述可採，再者，稽之甲○○○僅借貸10萬元，惟扣案之擔保方式，卻有甲○○○所簽發3張空白本票、未填載借款額之借據及提供權狀影本之多，顯徵證人甲○○○警詢所證之高利屬實。
⑷共犯庚○○在檢察官偵查中亦供陳：（問：每借1萬元如
何清償？）月息五分；...（問：是否以單位計算借款金額及利息？）沒有；視客戶的需要及評估他的清償能力，再借貸；...（問：己○○向你借多少錢？）10萬元，一個月清償利息150萬元（按此處應係「1萬5,000元」之誤）；（問：甲○○○何時向你們借錢？）85年8月間等語（見偵查第219頁、第321頁），所證均與證人所述相符。
（三）關於被告丙○○有無與庚○○共同經營放款業務：⑴共犯庚○○在檢察官偵查中即坦承：放款業務是在85年7
月間開始…沒有合夥，由丙○○出錢給我經營，賺的錢一人一半，其中我分得部份就清償我欠他的債務…（問：是否以單位計算借款金額及利息？）沒有；視客戶的需要及評估他的清償能力，再借貸；（扣案融資企劃書是否為你、丙○○如何放款業務的依據？）該企劃書有二個部份，一個是放款業務，另一個是房屋仲介買賣；...（問：李政源、 洪瑞澤 、丁○○、 畢鑑偉 、 陳冠興 、戊○○、鍾長益等人是否受僱於你？）只有戊○○和丁○○等語（見偵查卷第318頁至第321頁）。在本院更審前調查中又供稱：
（問：你有經營地下錢莊？）我有放款，四個客戶資金是丙○○提供的；（問：融資企劃書是85年8月31日你們強押他寫的？）85年6月時寫的，是合議非強迫；他要我做放款收取利息還他錢；（問：被查獲之借據、支票、本片、客戶身分證等是放款資料？）是…（問：甲○○○曾向你借款？）是，曾借10萬元，還了4萬多元云云（見本院上訴卷第100頁背面至第101頁背面）。
⑵共犯丁○○在偵查中供稱：有在作二胎…被告丙○○是金
主（偵查卷第167頁背面、第168頁）；本院更審前調查中亦供陳：（問：當時丙○○有無在公司上班？）這要分二個時期，第一期在廣告公司時期，我是做法拍屋，後來廣告公司倒閉，第二次在謝公司上班一樣也是做法拍屋，隱隱約約知道他們在做高利貸：（問：當時丙○○是否有在那裡作？）有，幾乎每天都在，因為他比我早去那個地方，而且我叫他 范董 等語（見本院更一卷㈠第195頁）。⑶共犯戊○○在偵查中供稱：「（問：利息如何收？）我不
知道，都是庚○○與丙○○直接收錢…有聽過庚○○、丙○○談過地下錢莊的事…，丙○○跟庚○○是合夥人，丙○○有公司的鑰匙（見偵查卷第309頁背面、第310頁、第311頁背面）；嗣於本院前審復稱：「庚○○是做地下錢莊，丙○○是金主…（問：如何得知丙○○為幕後金主？）庚○○是我老板，我在公司有時看見商業本票金額很大，聊天時才知丙○○為幕後金主」等語，（見本院上訴卷第102頁），本院更一審時仍陳：「（你們老板是何人？）被告庚○○，丙○○跟被告庚○○合夥開公司，丁○○是股東等語（見本院更一卷㈡第4頁），迭次所供均相一致，共犯戊○○於本院審理中以證人身分具結經檢辯詰問，於辯護人詰問時雖稱不清楚被告丙○○有無參與地下錢莊業務云云，然於本院詰問時亦證稱其於其先前所為陳述均屬真實（見本院卷第122、123頁），稽諸以庚○○為首之地下錢莊，共同參與的人不多，共犯戊○○對於被告丙○○有無提供資金參與放款業務，應知悉甚詳，其於辯護人詰問時所云「不清楚」云云，應屬迴護被告之詞，而先前迭次一致供陳被告丙○○提供資金共同參與放款乙節，應堪採信。
⑷再者，關於被告丙○○共犯之事實，不惟經共犯庚○○、
戊○○、丁○○供證在卷，且互核相符，員警執行搜索時復查扣被告丙○○與庚○○簽署之融資企劃書1本在卷，觀諸該企劃書明白記載其等之資金與人事管理分工：「甲方丙○○資方。乙方庚○○經紀人。……開辦費用（甲方即丙○○負責支出資金）…人事管理（乙方庚○○為主，甲方丙○○為輔）」，尚且詳列各項利潤之分配與帳務理、會計考核等項，益徵被告丙○○對於上揭放款業務居於重要之參與地位，且以被告丙○○主要提供資金之參與方式，亦核與共犯庚○○、戊○○、丁○○等所為前述供證相符，上揭事實事證明確，應堪確認。
⑸被告丙○○雖辯稱：該融資企劃書係被庚○○脅迫所簽立
，其有向大安分局敦南派出所報案，可請該所臂章號碼04351號之警察作證云云。然再查：
①觀之該企劃書內容，字跡工整，雙方之權利義務對等，
並無對被告丙○○不利之情事；且企劃書上若有誤繕，製作人庚○○均慎重以另紙更正貼上，以求嚴謹，被告丙○○則簽名並蓋章以為確認，由此應可得徵該企劃書係經雙方協議後所簽立。茍若如被告所言，係受脅迫而簽立，被告丙○○豈會親自於企劃書上簽名又蓋章？②被告等用來經營地下錢莊之場所即台北市○○○路○○○
巷○號3樓之3房屋，原係由被告丙○○與庚○○共同出面洽談租賃事宜，由丙○○與屋主劉滿祝簽之租約，嗣由庚○○以原租約條件續租，並將原約之押金作為新約之押金等情，亦據證人劉滿祝於原審到庭證述綦詳（見原審卷第95頁反面）；並有房屋租賃契約書乙份在卷可按（見偵查卷第205、206頁）。顯見被告丙○○、庚○○對於租用台北市○○○路○○○巷○號3樓之3房屋用以經營地下錢莊，二人間早有事前之商議；被告豈有被脅迫簽署融資企劃書之可能。
③本件前經檢察官函大安分局，查詢丙○○有無於85年9月初向敦南派出所報案，據該分局函覆稱並無受理丙○○報案之資料（見偵查卷第216頁）。本院前審傳訊敦南派出所警員 謝文永 到庭，據謝員供稱：其臂章號碼為4351，04351號代碼應是保一總隊的代碼等語；而被告丙○○當庭表示謝文永並非受理報案之警察。本院前審再發函內政部警政署保安警察第一總隊部，查詢代碼04351號為何人，有無於案發時支援敦南派出所？據該隊部函覆稱：「本案據本總隊第四大隊查復：經查案內臂章號碼及時間，係本大隊第三中隊員警所使用，但該中隊業於91年1月16日奉本總隊（91）保警字第91000051號書函解編；次查本大隊協助各縣市政府警察局相關公文檔案既被服公文檔案保管年限均為5年，函內所示85年9月間相關案卷已逾保管年限，亦已由該中隊銷毀，故已無法再查明該臂章號碼使用人云云（見本院更一卷㈠第133頁）。迄本案第二次經最高法院發回，本院前審為求審慎又再度函台北市政府警察局大安分局、台北市政府警察局、內政部警政署，以查明85年間臂章號碼「4531」、「04351」、「0451」臂章配發何位警員使用？據台北市政府警察局大安分局以北市警安分人字第09362379200號函答覆：本分局85年間臂章號碼「4351」為小隊長謝文永所擁有，至「04351」及「0451」非本分局臂章號碼云云（見更二卷第38頁）。台北市政府警察局以北市警人字第09227552300號函答覆：
貴院函詢85年間臂章號碼「04351」、「0451」之員警年籍資料乙案，經查本局暨所屬單位並無前揭臂章號碼等語（見更二卷第57頁）。內政部警政署以警覆字後第0000000000號函答覆：本署員臂章歷年來均採三位數製發，查無該臂章號碼「04351」及「0451」員警確實姓名、住所資料云云（見更二卷第41頁）。有各該函文在卷可查。本院調查之途徑已窮，被告請求傳訊該所臂章號碼04351號之警察作證，並不足為其有利之認定。
④被告丙○○另又陳稱：其於85年在泛亞銀行敦南分行被
庚○○搶奪時，該銀行職員 郭雅雯 有看到云云。然據證人郭雅雯在本院前審到庭具結證稱：沒有（此事），如果伊有看到，應該會記憶深刻等語（見本院更一卷㈡第3頁）。是被告此部分所述，亦無足採。
⑤綜上各節，被告丙○○所辯：該融資企劃書係被庚○○脅迫所簽立乙節，委無足採。
（四）借款人王輝賓因向被告借款，為高額利息所逼，除讓渡渠所經營的錄影帶出租店予被告猶為不足，終至自殺了結等情，已據其母王陳清香供陳在卷，有如前述。證人甲○○○於警訊中陳稱；其因要借款應急，始經由朋友介紹向本件地下錢莊借款10萬元，借款時身分證被扣留，並簽立3張空白本票，月息是六十分云云（見偵查卷第47、48頁）；證人己○○於警訊中亦陳稱：該地下錢莊要其簽立10萬元之商業本票及簽1張空白借據，並被取走身分證，月息是四十五分等語（見偵查卷第45頁）。借款人王輝賓及證人甲○○○、己○○如非急迫需款，當無以此嚴苛條件，以重利向被告等借款之理。被告係乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，亦毋庸置疑。
（五）本件事證明確，被告丙○○之犯行堪予認定。
二、論罪之理由：
（一）按刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，並不以藉犯罪所得為唯一生存者為必要，縱被告丙○○同時兼操其他職業，亦無礙成立常業犯罪。查，被告丙○○或斥資在全國性報紙刊登廣告，或與庚○○合夥並雇用戊○○、丁○○收帳，經營有規模之地下錢莊；以月息十五分而言，每貸出一筆10萬元之款項，每月即可坐收1萬5,000元之高利，遠超出一般薪水階級之俸給；被告丙○○顯係賴重利維生，以之為常業。核被告丙○○所為，係犯（修正前）刑法第345條之常業重利罪。又刑法第345條常業重利罪之規定，業於94年2月2日修正，並於95年7月1日公布施行，已刪除該第345條常業犯之規定，惟依被告丙○○行為時常業犯之規定，其法定本刑為5年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應分論併罰，合併計算其法定最高本刑結果，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項但書之規定比較結果，應適用被告行為時之刑法第345條之規定。又依中華民國刑法施行法第1條之1規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，本件被告所犯刑法第345條之罪，依上開修正後之規定，提高為30倍，比較新舊法，其罰金刑度均相同，依刑法第2條第1項前段規定，仍適用行為時之規定。
（二）查刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告丙○○與庚○○、戊○○、丁○○四人間就在臺北市○○○路○○○巷○號3樓之3共同經營地下錢莊部分，有犯意聯絡及行為分擔，此部分犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑巷第28條規定論擬，並無不利於被告3人，自應刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第28條規定。
（三）被告丙○○全部行為，係基於常業之犯意為之，自應論以單純一罪。
（四）又查，被告丙○○、乙○係分別貸款予王輝賓，雖乙○有介紹王輝賓向丙○○借款，惟乙○並無分得引介部分之利息，亦未參與丙○○高利貸放款之行為，被告丙○○與乙○二人應係各別犯罪，此業據調查說明如前；公訴人認其二人係共同正犯，尚有未洽。
參、撤銷原判及科刑之理由：
（一）原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠證人 杜明新 、周天興、 李世明 、 陳輝木 、 許正益 、 許金錠 於本院更審前調查中，已到庭具結供證：乙○借予款項均僅向渠等收取二分之利息云云（見本院上訴卷第258頁、第259頁、第287頁）；則乙○雖另有借款予他人，然與社會上朋友間借貸行為無異，與一般地下錢莊向以刊登廣告誘使急需款項之人而貸與高利之重利行為尚屬有別；原判決誤認被告尚有與乙○基於常業犯意之聯絡，乘 林春梅 、 邱德欽 、 盧欽德 急迫虛款週轉之際，貸以二十萬元至三、四百萬元不等之金錢，約定月息二分半不至數十分不等，而取得與原本不相當重利之犯行，自有未當。㈡刑法之重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件；常業重利罪，又以博取重利為生活之事業者，始足當之；原判決認定被告丙○○基於常業重利之犯意，乘王輝賓等人急需用款之際，先後貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並恃此維生；但對於被告如何具有常業重利之犯意，並以博取重利為其生活之事業？則未說明其憑此認定之證據及理由，自有判決不載理由之違誤。㈢扣案如附表壹所示之本票、空白借據、證件影本，及附表貳所示之支票，則係被告丙○○、庚○○犯罪所得之物，原判決未諭知沒收，復未敘明理由，亦有未當。被告上訴意旨否認犯行，據以指摘原判決不當，雖無理由；然原判決關於被告丙○○部分既有前述可議，仍屬無可維持，應由本院將被告丙○○部分撤銷改判。
（二）爰審酌被告丙○○之犯罪動機在謀取不法財物，其常業重利之手段，對社會財務金融秩序所生危害甚重，及犯罪後猶飾詞卸責未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表壹所示之本票、空白借據、證件影本，係被告丙○○、庚○○犯罪所得之物，附表貳所示之支票係被告丙○○犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。至於，另扣案之融資企劃書1份，及本件其餘扣案之物，並不能證明係被告等供犯罪所用或所得之物，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
肆、不另無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：民國85年間被告丙○○復與庚○○合夥，由丙○○提供資金，在臺北市○○○路○○○巷○號3樓之3成立公司為掩護，庚○○負責經營，並胾報上刊登廣告，誘使需款恐急之 李五妹 至其等公司借款，而向彼收取月息四十五分至六十分不等之顯與原本不相當之重利，認被告此部分亦涉有刑法第345條之常業重利罪嫌云云。
二、公訴人認被告此部分亦涉有常業重利罪嫌，無非以共犯庚○○供陳有貸款予李五妹1萬元，並有李五妹簽發之本票附卷，為其主要之論據。惟訊據被告丙○○則堅決否認有此部分常業重利犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。又刑法之重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件（最高法院27年上字第520號判例意旨參照）。
四、經查，共犯庚○○雖供陳有貸款予李五妹1萬元，並有李五妹簽發之本票附卷可稽；然庚○○否認有對李五妹收取重利，而借款人李五妹經法院傳訊無著；則被告等放款之金額及取得重利若干，自屬無從確實查究，亦無法證明被告等有對李五妹放款收取高利之行為。此外，復查無其他確切之積極證據足以證明被告確有公訴人所指之此部分常業重利犯行，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認被告此部分之行為，與前論罪科刑部分之犯行，同屬事實上之一罪，故毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第345條、第38條第1項第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年11月24日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官楊貴雄法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李信穎中華民國95年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第345條（常業重利罪）以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表壹：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│被害人│扣得之物│├──┼─────┼─────────────────┤│1│己○○│商業本票壹張（票號0000000，面額10││││萬元）│├──┼─────┼─────────────────┤│2│己○○│己○○空白借據壹張。│├──┼─────┼─────────────────┤│3│己○○│華田科技公司營業事業登記證影本貳張││││、公司執照影本貳張。│├──┼─────┼─────────────────┤│4│甲○○○│空白本票參張（票號：0000000、││││0000000、917622號）。│├──┼─────┼─────────────────┤│5│甲○○○│甲○○○空白借據壹張。│├──┼─────┼─────────────────┤│6│甲○○○│土地所有權狀及建物所有權狀影印各壹││││張。│└──┴─────┴─────────────────┘附表貳：
┌──┬───────┬────┬───────┬───┬───────┐│編號│付款銀行│發票人│金額（新台幣）│發票日│備註│││或付款人││││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│一│台北市第一信用│王陳清香│五十萬元│⒍│由丙○○背書，│││合作社支票││││交由銀行兌領│││││││因存款不足退票│├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│二│台北市第一信用│王陳清香│五十萬元│⒎⒉│同右│││合作社支票│││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│三│台北市第一信用│王陳清香│五十萬元│⒎⒋│同右│││合作社支票│││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│四│台北市第五信用│王陳清香│二十萬元│⒎⒏│同右│││合作社支票│││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│五│台北市第五信用│王陳清香│二十萬元│⒎⒏│同右│││合作社支票│││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│六│台北市第五信用│王陳清香│十萬元│⒎⒏│同右│││合作社支票│││││├──┼───────┼────┼───────┼───┼───────┤│七│台北市第五信用│王陳清香│二十萬元│⒎│同右│││合作社支票│││││└──┴───────┴────┴───────┴───┴───────┘