最高法院95年度台上字第723號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第723號刑事判決

裁判日期：民國95年02月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二三號
上訴人乙○○
在押甲○○
弄32（現另案在台灣台北監獄執行中）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十四年度上重更㈢字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販入毒品後伺機出售營利之意圖，於民國九十一年一月四日，向有販賣營利意圖之上訴人乙○○表示欲購買海洛因磚二塊及安非他命五公斤，雙方談妥交易價格為新台幣（下同）三百零一萬元（其中海洛因磚每塊六十三萬元，安非他命每公斤三十五萬元），但僅交付三百萬元即可。乙○○遂以其所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡約定先於同年月六日晚上十時許，在台北市○○○路靠近朱崙街口之怡和餐廳會面洽商；雙方見面後又約定於翌（七）日上午九時許，在台北市○○○路、遼寧街口之中興大學（現已改為台北大學）門口附近交貨。翌（七）日上午，甲○○請不知情之 陳志維 駕車搭載其前往上開約定地點後，即以上述行動電話通知乙○○其已抵達約定處所，乙○○旋即攜帶海洛因磚二塊及安非他命六包（均以紙包覆）至該處交予甲○○，並約定俟甲○○將毒品出售後，再交付三百萬元價款。甲○○取得前開毒品後，即於同日下午將其所購買之分裝夾鏈袋一大袋，連同其所有之電子磅秤及前述毒品，交由陳志維藏放於其桃園縣桃園市○○路○○○號五樓住處（陳志維業經判刑確定）。其間甲○○曾多次自上述二塊海洛因磚刮取部分海洛因以葡萄糖粉末混合後分裝成六包。嗣經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）循線於同年月九日十五時三十分許，在陳志維住處搜獲上述海洛因磚二塊、海洛因粉末六包、安非他命六包、電子磅秤一台、分裝夾鏈袋一大袋，以及其所使用之0000000000號行動電話一支。又依甲○○所供毒品來源，而於同日二十一時許破獲乙○○，並扣得乙○○所使用之0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人等販賣第一級毒品（甲○○為累犯）罪刑，固非無見。惟查：㈠、本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人等共同意圖販賣第一、二級毒品營利，由乙○○負責出資與人合夥自大陸走私進口毒品，由甲○○負責在國內販出營利；嗣中機組於九十一年一月七日探悉乙○○已分配得毒品交由 王永澤 保管並伺機賣出，經前往陳志維住處搜獲甲○○意圖販賣而持有之海洛因及安非他命等情。依此記載，乙○○既負責「出資」與他人合夥自大陸走私進口毒品，似指其自大陸販入毒品後再將之私運進口。是公訴意旨除認上訴人涉犯私運管制物品進口及運輸第一、二級毒品罪嫌外，是否併有起訴上訴人等共同意圖販售營利，而由乙○○與他人合夥與自大陸「販入」第一、二級毒品之犯嫌，即有探究之餘地。原判決認定上開起訴事實僅涉及毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品，以及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌，並以不能證明上訴人等有該部分犯行，而就該部分不另為無罪之諭知（見原判決第二十七頁倒數第八列起至第二十八頁倒數第七列）。但對於檢察官是否併有起訴上訴人等共同意圖販賣營利而自大陸「販入」第一、二級毒品之犯嫌，以及該部分是否成立犯罪？則未一併加以論敘說明，尚嫌理由欠備。又本件起訴書犯罪事實欄並未敘及乙○○有於九十一年一月四日，以三百萬元之價格，將海洛因磚二塊及安非他命五公斤販賣予甲○○之情事，亦未記載甲○○有於前揭時日，以上開價格向乙○○購買上述第一、二級毒品之事實。原判決就上述事實一併加以審判，並據此分別論處乙○○、甲○○販賣第一、二級毒品既遂罪。但並未說明其何以得就起訴書所未記載之上揭犯罪事實一併加以審判之理由，亦有判決理由不備之可議。再原判決事實並未認定乙○○有向他人販入第一、二級毒品之事實，但其理由內卻謂上訴人等（即乙○○與甲○○）貪圖自身利益，挺而走險，為圖販售得利而「購買」大量海洛因及安非他命云云（見原判決第二十六頁倒數第五列至倒數第三列），前後亦不一致。究竟上述毒品是否上訴人等意圖轉售牟利而推由乙○○向他人販入？若否，乙○○取得上述鉅量毒品之原因為何？此與上訴人等犯罪事實之認定，暨應如何論罪科刑有關，原審對此未一併加以審究及說明，亦嫌理由欠備。㈡、原判決依憑甲○○在中機組及偵查中之供述，認定甲○○係基於販賣營利之意圖，以三百萬元向乙○○販入前述第一、二級毒品，而論以上訴人等販賣第一、二級毒品既遂罪。惟卷查甲○○於中機組及偵查中雖供稱上述毒品係伊以三百萬元之價格向乙○○販入云云。但於第一審即改稱：乙○○將毒品寄放在伊處，由伊找人來買，若賣出，應交付乙○○三百萬元，若未能賣出，則將毒品交還予乙○○等語（見第一審卷第五十四頁、第一五二頁、第一九六頁）。其後於發回前原審（上重訴審）調查時，亦為相同之供述（見原審上重訴卷第一宗第七十五頁、第一一○頁）。其對於乙○○交付毒品之原因，先則稱「販賣」，嗣又改稱「寄賣」，前後所述歧異。且依原判決之認定，甲○○向乙○○購買前述毒品，並未交付價款，而係約定俟甲○○日後出售毒品後再行交付價款三百萬元；然此似與一般毒品交易之常情有異。則其究竟係直接向乙○○購買毒品？抑或受乙○○之委託代為販賣毒品？即有深入探究明白之餘地；本院前二次發回意旨均已指明應對此詳加調查釐清明白。原判決理由雖謂：甲○○與乙○○以前係鄰居，彼此關係要好，故乙○○始在未收受價金之情況下將毒品交予甲○○。且上述毒品若係乙○○所寄賣，何以甲○○於警詢時供稱上述毒品其中一部分係供自己施用？況陳志維亦供稱上述毒品為甲○○所有等語，因認甲○○事後改稱上述毒品係乙○○寄賣一節，為卸責之詞，而不予採信（見原判決第十二頁第一列至第七列、第十三頁第五列至第十二列）。然查原判決謂乙○○僅憑與甲○○係以前鄰居之關係，在未收取分文訂金或價金之情況下，即將價值高達三百萬元以上之鉅量毒品交予甲○○，卻不擔心其嗣後違約或拖欠價款，似有違常情。而甲○○於警詢時雖供稱其將一部分毒品供自己施用云云，但乙○○縱將上述毒品交予甲○○寄賣，甲○○亦非絕無私下摳取一小部分供自己施用之可能。況甲○○前揭警詢之供述，因與其嗣後所供上述毒品係乙○○寄賣一節不符，而有調查釐清之必要，業如前述。原判決在未釐清明白之前，遽以甲○○在警詢時所供，作為其於審理時所述為不足採信之論據，亦有未洽。至陳志維雖供稱上述毒品係甲○○所有云云，但此尚不足據以明瞭甲○○向乙○○取得毒品之真正原因。原判決以陳志維上述陳詞，作為甲○○於審理中所述為不足採信之依據，亦值商榷。又甲○○於審理中所供乙○○將上述毒品交伊寄賣一節，若屬實情，則其仍難辭共同販賣或意圖販賣而持有毒品之罪責，原判決謂甲○○嗣後於審理中所述係「卸責之詞」云云，亦非允洽。是乙○○究竟基於何種原因而交付上述毒品予甲○○？仍非全無疑竇，猶有進一步根究調查釐清明白之必要。原審未澈底究明乙○○何以於未收取分文價金之情況下，卻交付鉅量毒品予甲○○之真正原因何在，僅以上述未盡適洽之理由，遽認甲○○係以三百萬元之價格向乙○○販入前述第一、二級毒品，尚嫌調查未盡。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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