裁判字號：最高法院95年台上字第773號刑事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七七三號
上訴人戊○○
103選任辯護人 李慶松 律師上訴人甲○○
號5樓乙○○
39號上列一人選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人丙○○選任辯護人 林益輝 律師上訴人丁○○
68之選任辯護人 王正喜 律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四０七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定（一）上訴人戊○○於民國八十三年三月一日至八十七年二月底止，擔任台中縣大雅鄉鄉長，負責該鄉公共工程投標廠商之指定及底價之核定，上訴人甲○○擔任該鄉公所總務，負責工程發包業務，均係依據法令從事公務之人員。上訴人丁○○則係「朝希土木包工業」（下稱朝希包工業）負責人，另「寬達土木包工業」（下稱寬達包工業）、育晉企業有限公司之負責人雖分別登記為 劉彥伶 （丁○○二女兒）及 劉美華 （丁○○大女兒），惟該等企業之實際負責人亦均為丁○○。戊○○於擔任大雅鄉鄉長期間，陸續辦理原判決附表一編號１至１９所示之小型工程，戊○○利用指定投標廠商及核定底價暨小型工程比價之機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，應通知殷實廠商三家到場比價或取具二家估價單比價辦理，惟戊○○藉職務上有權指定廠商之機會，基於圖利丁○○，使其憑藉借牌圍標承攬工程之概括犯意，明知為違背法令，仍先後依照丁○○提供之朝希包工業、一心土木包工業（負責人為 劉信熙 ）、吉星土木包工業（負責人為 吳明亮 ）、寬達包工業、真順意土木包工業（負責人為 吳家榮 ）、泰山土木包工業（負責人為 儲志高 ）或「萬里營造有限公司」（下稱萬里公司，負責人 林秋松 ，丁○○之子 劉鴻寬 為股東）等廠商名單，連續於工程發包簽呈上批示上述廠商中之其中三家參與工程比價，排除其他廠商參與競標之機會；並指示與其有共同犯意聯絡之甲○○，基於概括之犯意，於通知丁○○至鄉公所領取三份工程標單時，或由甲○○主動、或由丁○○加以詢問，洩漏該項工程底價或預算予丁○○，讓特定之前開廠商及其所借牌陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行虛偽比價，實則因丁○○已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，丁○○均依據甲○○所洩漏之底價或預算金額，以原判決附表一所示百分比計算投標金額，自行或囑由不知情之大女婿 薛明順 、四女 劉美雅 先以欲得標之廠商及其他二家陪標廠商之名義填寫三份不實標單，再以自費購買三份押標金之支（本）票，代其他二家廠商繳納標金後，持向借牌陪標之二家廠商蓋用大小章後投標，其他二家廠商並未實際支付標金參與競標，將此不實事項製作不實之比價紀錄，持以行使，足以生損害於大雅鄉公所。因開標時，僅丁○○或其家人到場，其他二家廠商並未到場競標，使丁○○得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標，每次比價並因此獲取如原判決附表一所示之不法利益。（二）上訴人乙○○於八十七年三月一日繼戊○○後獲選為大雅鄉鄉長，負責該鄉公所公共工程投標廠商之指定及底價之核定； 張敏恭 （乙○○之堂兄）係大雅鄉公所秘書，上訴人丙○○為該鄉公所總務，負責工程發包業務，均為依據法令從事於公務之人員。乙○○於擔任大雅鄉鄉長期間，利用指定投標廠商及核定底價暨小型工程比價發包之機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商三家到場比價，惟經丁○○請託，基於使丁○○圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，連續自八十七年三月間起，於辦理原判決附表二所示之工程時，按丁○○提供之朝希包工業、寬達包工業、萬里公司、瑞祥營造有限公司、吉峰營造有限公司及嘉慶營造有限公司等廠商名單，指示與其有共同概括犯意聯絡之張敏恭及丙○○，連續於工程發包簽呈上指定由前述廠商中之三家參與比價，排除其他廠商參與競標之機會。嗣於招標時，丙○○復在乙○○之指示下，通知丁○○至公所領回三份工程標單並洩漏工程底價，使丁○○依據洩漏之底價，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅分別填寫三份不實標單，並購妥三份押標金支（本）票，代其他二家廠商繳交標金，再持向借牌廠商用印後投遞標單，其他二家廠商並未實際繳交押標金參與競標，將此不實事項製作不實之比價紀錄，持以行使，足以生損害於大雅鄉公所，因開標時，僅丁○○或家人到場以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標，每次比價並因此獲取如原判決附表二所示之不法利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，改判仍論處戊○○、甲○○、乙○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益；丁○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自屬違背法令。本件公訴人以戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪；丁○○涉犯同條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及其他不正當利益罪起訴，原審變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，均未告知應變更之罪名，即予辯論終結，其所踐行之訴訟程序，已有可議。又公訴人起訴戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪，與原判決認定其涉犯同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪，二者社會基本事實是否相同，能否變更起訴法條而為判決，原判決亦未加以說明，併有判決理由欠備之違誤。（二）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。倘案件繫屬第二審時，除非有同一案件審判不可分之關係，第二審法院亦僅應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第三百六十六條亦著有規定。本件檢察官起訴丁○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂及其他不正當利益罪嫌，第一審亦依起訴法條論罪科刑，丁○○對第一審判決不服，提起第二審上訴。原審似應僅就「行賄罪」加以調查審判，始稱適法，卻就檢察官未起訴，第一審未判決，上訴人未上訴之罪名，即刑法第二百十六條、第二百十三條「共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾」罪加以審判，顯係就未經起訴之犯罪為審判，其判決當然為違背法令。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所謂判決理由矛盾，指所載理由，彼此抵觸互相齟齬，如主文之宣示與事實之記載及理由之說明不相一致，或理由中之說明前後矛盾而言。原判決事實及理由均認定乙○○、丙○○圖利丁○○之不法利益詳如原判決附表二所載合計為新台幣（下同）二百五十一萬四千二百十八元（原判決第五、三一、四五頁）。然原判決附表二編號１至１２各項不法利益之累計金額，似為二百五十六萬四千二百七十二元，如果無訛，原判決事實與理由之記載即有違誤，而有判決理由矛盾之違法。（四）原判決於附表一、二計算戊○○、甲○○、乙○○、丙○○圖利丁○○不法所得中說明：「底價百分之十為『合理利潤』」（原判決第三九、四三頁）。然原判決附表一、二所示三十一件工程，每件得標價格均在底價以下，則丁○○所獲取之工程款，其中底價百分之十既為「合理利潤」，原判決卻將之與「得標百分比高於百分之九十部分」合併列入「不法利益」計算之範圍，其前後理由之論敘亦相互齟齬，併有判決理由矛盾之違誤。（五）原判決計算戊○○、甲○○、乙○○、丙○○圖利丁○○不法利益係以：「底價百分之十之合理利潤」加上「得標百分比高於百分之九十部分」為標準：例如附表一編號１係以1,797,900X0.19=341,60l；編號２係以935,000X0.19=177,650；編號３係以886,800X0.1878=166,54l；編號４係以740,000X0.189l=139,934計算不法利益金額，以下類推……然原判決上揭所計算之被乘數金額係原工程之「預定底價」，並非得標之價格，比如編號１之1,797,900元部分，原審計算不法利益時以此「預定底價」數額計算不法利益，即將得標底價與預定底價之差額列入計算，如編號１預定底價1,797,900，得標底價1,780,000，兩者相差17,900（1,797,900-178,000=17,900），此差額部份，得標者並未取得，原審將此部分列入不法利益之計算範圍，即有將得標者未取得之工程款算入不法利益內，亦難謂合法（原判決第三一頁㈥⑷及第三九頁附表一）。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官池啟明法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十日
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