裁判字號：最高法院94年台上字第3708號刑事判決
裁判日期：民國94年07月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三七○八號
上訴人乙○○
在押）選任辯護人 王正喜 律師上訴人甲○○
弄32上列上訴人等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月二十四日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「 阿發 」）基於販入後伺機出售營利之意圖，於民國九十一年一月四日，向具有販賣毒品營利意圖之上訴人乙○○表示欲購買第一級毒品海洛因二塊，及第二級毒品安非他命五公斤；並談妥價格共計新台幣（下同）三百零一萬元（海洛因磚每塊六十三萬元，安非他命每公斤三十五萬元），但僅交付三百萬元即可。乙○○遂以行動電話與甲○○相約於同年月六日晚上十時許在台北市○○○路近朱崙街口之「怡和餐廳」見面。雙方見面後又約定於翌（七）日上午九時許，在台北市○○○路、遼寧街口之中興大學（現已改為台北大學）門口附近交貨。甲○○於同年月七日上午請其友人 陳志維 （業經判刑確定）駕車搭載其前往上開約定地點，並以上開行動電話通知乙○○已抵上址。乙○○接獲通知後，即攜帶海洛因磚二塊及安非他命六包至上址交予甲○○，並約定俟甲○○售出毒品後再交付價款三百萬元。甲○○取得毒品後，即購買分裝夾鏈袋一大袋，連同其所有之電子磅秤及前述毒品寄放於陳志維位於桃園縣桃園市○○路○○○號五樓之住處。其間甲○○曾多次自上開二塊海洛因磚刮取部分海洛因粉末混入葡萄糖粉而分裝成六包。嗣經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）於同年月九日在陳志維上述住處查扣海洛因磚二塊及海洛因粉末六包（淨重合計七三一．六九公克）、安非他命六包（淨重合計四八七四．三二公克）、電子磅秤一台、分裝夾鏈袋一大袋，及0000000000號行動電話一支。復依甲○○之供述而查獲乙○○，並扣得其使用之0000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人等販賣第一級毒品罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠、原判決依憑甲○○在中機組及檢察官詢問時之供述，認定甲○○基於販賣營利之意圖，以三百萬元向乙○○販入前述第一、二級毒品，而論以上訴人等販賣第一、二級毒品既遂罪。惟卷查甲○○於中機組及檢察官詢問時，雖均供稱有以三百萬元向郭某販入毒品之事實。但其嗣於第一審則改稱：「他（指乙○○）把毒品寄在我這裡，由我找人來買」、「他是先將毒品寄放在我這邊，寄放之後叫我幫他找買主，但是我沒有管道可以銷售出去，他說寄放幾天，如果沒有賣出去就將毒品還給他」、「如果有賣出去的話，就給乙○○三百萬元，如果沒有賣出去，過幾天就把毒品還給他。他請我幫他找下線，我沒有下線，沒有利潤，因為我有欠他錢，純粹幫忙」、「是乙○○來拜託我，因為我欠他錢和情，他叫我幫他找下游，我說我沒有下游，他說先放在我那裡幾天，如果我找不到下游，再還給他」等語（見第一審卷第五十四頁、第一五二頁、第一九六頁）。其後於發回前原審（上重訴）調查時仍供稱：乙○○係將上述毒品寄放於伊處，並請伊幫忙找人買等語（見原審上重訴卷第一宗第七十五頁、第一一○頁）。其對於乙○○交付毒品之原因，先則稱販賣，嗣又改稱寄賣，所述前後不一。究竟甲○○係直接向乙○○購買毒品？抑或受乙○○之委託代為尋找毒品買主？此與上訴人等所為究應如何論罪科刑攸關，自有詳予審究釐清明白之必要，本院前二次發回意旨對此均已加以指明。原判決理由雖謂：甲○○於起訴前已供承毒品係向乙○○所購買，嗣於起訴後始改稱係乙○○所寄賣，伊未獲利云云；然其若為郭某寄賣毒品，本身卻未獲利，顯與常理不符。且甲○○之所以事後翻供，應係自認若其主張毒品係乙○○所寄放，只要堅稱未找人來買，即無販賣毒品罪責，是其於中機組及偵查中所述較為可信，而其於第一審所供係卸責之詞，要無可取云云（見原判決第十四頁第八行至第十五頁第二行）。然查甲○○於中機組調查時迭稱其已將購買本件毒品之代價三百萬元交予乙○○，並稱「實際上僅付給乙○○三百萬元」、「一手交錢，一手交貨」、「我即將手中之現金拿過去與乙○○交換（毒品）」云云（見九十一年度偵字第一四三○號偵查卷第十頁、第十四頁、第十五頁）。嗣於檢察官偵訊時先則供稱「本來說好價格是三百零一萬元，但實際給付時我是付三百萬元」云云。惟旋又改稱「（付給乙○○三百萬元是現金？）我在中機組講錯了，我拿到毒品當天沒有給乙○○現金，錢是欠著的，講好要等到我把毒品賣掉才付他錢」、「他（指乙○○）的意思是與我談好這批毒品以三百萬元賣給我，我自己再去找下線賣，賣掉得款後再付他三百萬元」等語（見同上偵查卷第七十一頁、第七十二頁）。其於中機組調查及檢察官偵查時對於是否已交付乙○○三百萬元購毒價款一節，所述仍有歧異，尚非全無瑕疵。原判決一方面於事實欄認定雙方係約定待甲○○出售毒品後，再將三百萬元價款交付予乙○○。一方面卻於理由內以存疑之語氣說明：甲○○取得上述毒品時，是否有與乙○○一手交錢一手交貨，容有可疑云云（見原判決第三頁第十行、第十一行、第十三頁第四行、第五行），前後不無矛盾。且警方在陳志維住處查獲之海洛因及安非他命數量甚鉅（前者淨重計七三一．六九公克，後者計四八七四．三二公克），其價值亦高達三百萬元以上；乙○○於甲○○未給付分文價金或訂金之情形下，竟願先將上述鉅量毒品先行交付予甲○○，俟其事後出售得款後再行給付價款，是否與一般買賣毒品之常情相符？難謂全無疑竇。究竟甲○○與乙○○之間有無特殊之關係或交情？否則乙○○為何願意在未取得分文價金或訂金之情形下，先將鉅量毒品販賣交付予甲○○？其何以不擔心甲○○取得毒品後不履行或拖欠其給付價款之義務？又甲○○有無交付三百萬元鉅額價金予乙○○，此應為其所深知之事實，衡情應不致因訊問時間較長而記憶錯誤，若其並未交付，為何於中機組調查時不能據實以供，反一再供稱已將三百萬元價金交付予乙○○？甚至強調「一手交錢，一手交貨」？其原因何在？有無隱情？以上疑點與甲○○供述之憑信性暨本案真相之發現有關，猶有進一步調查根究釐清明白之必要。原審對此未深入探究調查釐清明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈡、卷查甲○○在中機組調查時供稱：「（除與乙○○交易前述毒品外，你是否曾與乙○○有其他毒品交易？）有的，我約自去（九十）年一月間起，曾多次（約四次）向乙○○購買毒品海洛因，每次購買一組（二塊，約七百公克），價格在一百十一萬左右」等語（見九十一年度偵字第一四三○號偵查卷第十六頁）。若其所述屬實，則甲○○除有向乙○○購買扣案之毒品海洛因與安非他命之外，並曾另向乙○○購買毒品海洛因四次，每次購買二塊約七百公克，價格約一百十一萬元許。原判決對於甲○○前述所供是否可信，以及該部分與起訴事實有無連續犯之裁判上一罪關係，並未加以論敘說明，亦嫌理由不備。㈢、本件起訴書犯罪事實欄內記載：乙○○與甲○○共同意圖販賣第一級、第二級毒品營利，由乙○○負責出資與他人合夥自大陸走私進口毒品，由甲○○負責在國內販出營利等情（見起訴書第二頁第五行至第七行），似認上訴人等併涉犯走私及運輸第一級、第二級毒品等罪嫌。原判決理由內亦說明：公訴人雖未引用走私及運輸第一、二級毒品之條文，但依該起訴事實，似認乙○○與甲○○尚涉有走私及運輸毒品罪嫌云云（見原判決第三十二頁第五行至第七行）。而卷查中機組所提出之「偵查報告」中亦記載郭、王二人涉嫌共同自大陸走私運輸毒品進口等情，並舉乙○○與甲○○（綽號「阿發」）及某男、某女、「 王華 」等人電話通話之通訊監察作業譯文摘要報告表一份為證（見九十一年度警聲搜字第九一號偵查卷第五頁至第八頁、第三十一頁至第四十七頁）。且甲○○於中機組調查時亦供稱：「乙○○向我表示他計劃走私一百二十公斤安非他命入境，要我幫其處理，惟後來乙○○向我表示該一百二十公斤並未順利走私入境」等語（見九十一年度偵字第一四三○號偵查卷第十六頁）。原判決對於甲○○前揭供述，以及中機組所提出之「偵查報告」暨通訊監察作業譯文摘要報告表各一份，並未說明何以不足採取之理由，遽認不能證明上訴人等有走私及運輸毒品之犯行，而就該部分不另為無罪之諭知，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官郭毓洲法官吳三龍法官林永茂法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月十八日
Ｋ