裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上訴字第105號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
丁○○上列2人共同選任辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第418號中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第1344號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續傷害人之身體，致重傷，處有期徒刑伍年陸月。
丁○○共同連續傷害人之身體，致重傷，處有期徒刑肆年。
事實
一、戊○○與己○○係同事關係，雙方於民國(下同)93年12月17日某時，因工作上事務發生口角爭執，經同事乙○○出面制止後，更引起戊○○之不滿。戊○○得知乙○○、己○○於同日晚間將前往丙○所經營、位於花蓮縣花蓮市○○街○○號久園小吃店與同事庚○○、甲○○聚會，竟於同日晚上9時30分許，夥同丁○○及綽號「 阿吉 」、「 阿龍 」等其他7、8名不詳姓名、年籍之成年男子，共同基於傷害人身體之概括犯意連絡，先至花蓮市○○路、三民街口之麥當勞速食店集合，並分持戊○○在花蓮縣○○鄉○○○街附近建築工地所撿拾之木棒約4、5支及其等自備之鋁棒約2、3支等（均未扣案），一同至久園小吃店找乙○○、己○○尋仇。戊○○等人於進入該店後，為洩憤即喝令稱：「幹你娘、都給他們死」（台語），嗣由同行中之3、4人擋在該店門口，戊○○則先持鋁棒1支敲擊乙○○頭部、手部，致乙○○受有肱股下端閉鎖性骨折、頭皮之開放性傷口、胸壁挫傷、肩部挫傷及頭部損傷（起訴書誤載為頸部損傷）等傷害，再由丁○○及其他男子約3人則持木棒、鋁棒及店內之鐵質椅子1把毆打己○○之頭部、肩部及背部，致己○○受有左前額8公分裂傷、左上臂20x10公分瘀青傷、左背部40x15公分瘀青傷、後腰部5x1公分擦挫破皮傷等傷害，該椅子亦因而毀損不堪使用。
同行之其餘男子2、3人則再持木棒、鋁棒毆打甲○○之頭部， 李進興 雖隨即以手抵擋後，因手部遭毆打致骨折，無力再護住頭部，嗣遭毆打到左眼，甲○○倒地後，上開之人仍以腳踢方式毆打甲○○，致其因而受有左手骨折及左眼外傷性眼窩骨折、左眼外傷性虹膜斷離、左眼外傷性前房出血、左眼外傷性虹膜炎、左眼外傷性黃斑部受損，視力矯正後僅餘
0.01之視力，已達失明程度之重傷害。戊○○復再持鋁棒1支毆打庚○○頭部1下，致庚○○受有左前額8公分裂傷、左眼週8x7公分、15x8公分瘀青、左後肩15x8公分瘀青等傷害。戊○○毆打庚○○時，其友人辛○○在旁阻擋，亦遭戊○○打傷其手部，致其受有左肘撞挫瘀腫傷7x5公分、左手腕6x2公分瘀紅傷等傷害。戊○○、丁○○及其他不詳姓名之男子於上開毆打過程中，並持丙○店內之玻璃杯、滅火器等物品以丟擲方式予以傷害，雖未丟中，仍致玻璃杯破損或滅火器之扣環脫損而不堪使用。其等共同毆打乙○○、己○○、甲○○、 樊中興 及辛○○約3至5分鐘後，因見乙○○等人紛紛流血受傷倒地，隨即駕車離去，並將行兇用之木棒、鋁棒丟棄於花蓮市中正橋下（未尋獲）。
二、案經乙○○、己○○、甲○○、樊中興、辛○○、丙○訴請花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定被告犯罪之證據及理由：
（一）被告戊○○、丁○○對於上開傷害犯行均坦白承認。
（二）證人乙○○、己○○、甲○○、庚○○於偵查、原審審理中之證述，及證人辛○○於偵查中之證述，均可資佐證上開傷害犯行。
（三）證人乙○○、己○○、甲○○、庚○○、辛○○等人受有事實欄所載之傷勢，有診斷證明書5份、行政院衛生署花蓮醫院函覆己○○之病歷影本1份在卷可按，其中證人甲○○之左眼視力經矯正後僅0.01，且經判定無法回復，業已達到法定失明之重傷害程度，此有基督教門諾會醫院94年8月26日基門醫文字第940868號函1份在卷可稽。
（四）又被告2人與不詳姓名之成年共犯毆打被害人後，於上開處所地面留有血跡，有現場照片22張、現場圖1紙在卷可佐，故被告2人共同傷害犯行甚為明確。
（五）且依卷內現場照片所示及告訴人丙○之供述，確實有鐵椅
1座斜置於地上且椅角部分業已毀損不堪，而滅火器1座之拉環亦有毀壞，並有諸多玻璃杯碎片遍佈於地面（見警卷第43、44、45、47至49頁照片），亦足證明毀損之犯行。
（六）綜上所述，被告2人共同致重傷、傷害及毀損犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
二、被告辯解、檢察官上訴意旨及本院之認定：
（一）被告辯稱：並無故意毀損店內之物品，係因現場太混亂而不小心踢到，椅子部分係因己○○拿鐵椅亂揮揮到云云。
（二）檢察官上訴意旨認本件係構成殺人未遂罪，因刑法上之故意，除「直接故意」外，尚包括「未必故意」，即對於構成犯罪之事實預見其發生，被告2人對被害人均毆打頭部，其等所為應得預見發生死亡之結果，故被告等所為應係殺人未遂等語。
（三）經查：
１、被告辯稱無毀損犯意並不可採，理由如下─①被告2人所犯毀損鐵椅、滅火器各1個及玻璃杯數個之犯行部
分，業據被害人丙○於警詢中陳述上開物品遭毀損乙節在卷，且證人己○○於原審審理中並具結證稱：我被椅子砸到，他們有拿滅火器丟，但有無丟到人，我不清楚等語明確（見原審卷第66頁）。
②且參酌卷內現場照片所示，確實有鐵椅1座斜置於地上，且
椅角部分業已毀損不堪，而滅火器1座之拉環亦有毀壞，並有諸多玻璃杯碎片遍佈於地面（見警卷第43、44、45、47至
49頁照片），而乙○○等5人遭被告2人或其他男子毆打時，均僅能以手部抵擋，業據證人乙○○、己○○、庚○○、甲○○於原審審理中證述甚詳。
③且被告2人於偵查中亦自承，我們和其餘之7、8人進入店內
後，看到人就打等語（見偵查卷第60頁）。是以，被告2人既見人即予以毆打，乙○○等人實難以持他物予以抵擋，故丙○店內上開財物毀損，應非乙○○等人為抵抗被告等而丟擲，則上開物品之毀損，係被告等為達傷害之目的，故意向被害人丟擲以致毀損堪以認定。
④故被告等前揭辯詞不足採信，其等犯行均堪以認定，應予依法論科。
２、檢察官上訴認本件係構成殺人未遂罪，亦不可採，理由如下─①殺人、傷害或重傷害犯行之區別，除自所發生結果觀察外，
主要之判別為其犯意，然因犯意係存在於人之內心中，判定行為時之犯意，除行為人自行之供述外，尚可自行為外觀認定，如下手情形、部位等加以判定。本件並未發生死亡之結果，故而並未有如檢察官上訴意旨所述之「預見其發生」之情形，亦即本件並未有檢察官上訴書所載「死了也沒關係」之未必故意，蓋被害人並未因而致生死亡之結果，故並無法判定有無行為人即被告等預見結果之發生，故本件之情形，並非如檢察官上訴意旨所舉違規撞及行人之情形。
②縱被告等人到場時揚言「都給他們死」，及持木棒、鋁棒朝
頭部毆擊，然殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，最高法院84年度台上字第3179號判決意旨參照。
③本件證人乙○○固然受有肱股下端閉鎖性骨折、頭皮之開放
性傷口、胸壁挫傷、肩部挫傷及頭部損傷，堪認被告等人確實朝乙○○頭部毆打，然證人乙○○於本院中證稱：伊在花蓮醫院急診室留院觀察，後來轉到門諾醫院當天即出院，案發時我忙著看其他人的傷勢，只有甲○○是救護人員台上車的等語（見原審卷第60、61、63頁），並有診斷證明書在卷可參。雖證人乙○○亦證以：我被持續打了5分鐘云云，然若其確實遭人持續以棍棒毆打5分鐘云云，傷勢應極為嚴重，然乙○○僅受有上開輕傷，故其前揭證詞，不免有所誇大。是以，證人乙○○於遭毆打後尚能察看他人情形，且其僅住院1日，堪認被告戊○○下手時並無致人於死之意。
④再經查，證人己○○固然亦有前額8公分裂傷，然其於原審
證稱：我在花蓮醫院住院1天，轉到門諾醫院急診室觀察，當天就回家，之後去中醫拿藥，沒有腦震盪、噁心、嘔吐等情形（見原審卷第67、70頁），並有花蓮醫院函及所附之病歷影本可參，亦認被告等人雖有毆打己○○之頭部，然毆打之力道尚非有致人於死之意。
⑤證人庚○○於原審亦證稱：伊僅被打1下，當天急診縫了10
幾針就轉到門諾醫院觀察，沒有住院等語（見原審卷第82頁），且證人辛○○僅有手部受傷，是以，庚○○既然僅遭毆打1下，而辛○○僅有左手撞挫瘀腫傷或瘀紅傷等傷害，均尚屬輕微，且辛○○亦供稱其遭毆打後制止被告，被告等隨即停止，並離去，故尚難認為被告2人有殺人之意圖。
⑥至證人甲○○固然受有左眼之重傷害，然查，本件起因係被
告戊○○於工作上與己○○、乙○○間有所怨隙所肇致，被告戊○○與甲○○間並無仇恨，而被告戊○○所邀集之被告丁○○或其他7、8名男子，與甲○○亦無任何仇怨，既然被告2人與其餘下手實施毆打之男子對己○○、乙○○毆打時，並無致其等死亡之意，已如前述，堪認其等均僅止於教訓之傷害意圖，則其等與甲○○並無深仇大恨，當更無致甲○○於死地之犯意，堪認被告等人並非基於殺人之犯意為之。⑦證人乙○○、己○○、甲○○、庚○○於原審亦均證稱：若
被告等人繼續予以毆打，其等可能會被打死，被告2人後來自行離去，並非因為警員到場後才逃離現場等語。是以，依照當時情形，被告2人及其餘共犯之人數眾多，且大多手持木棒、鋁棒，反觀被害人一方手無寸鐵，均立於劣勢，是以若被告2人與共犯間均有殺人之意圖，若繼續毆打，極容易遂行被害人死亡之結果，然被告2人及其餘共犯見乙○○等人倒地後，即自行停手，顯然其等僅有傷害他人身體之意圖。
⑧至證人乙○○、己○○、甲○○等人固然證稱：被告戊○○
於進入小吃店內，即先辱罵三字經並稱「給他們死」等語無誤，然上開言語應僅係毆打時之所用之洩憤語氣，尚難僅憑被告戊○○於毆打之前曾說上開話語，即認為被告2人與其他共犯間有殺人之犯意聯絡。綜上所陳，檢察官上訴認被告2人有殺人未遂之犯行，因無積極證據足資證明，本院尚難以認定，故本件僅能證明被告2人有傷害之犯意，尚難認其等有殺人之犯意。至檢察官所舉若生死亡之結果，其判斷是否不同？就構成之罪當然不同，然對其犯意之判斷仍相同。蓋被告等當時係以殺人犯意或傷害致生死亡之結果或重傷之犯意均不相同，參以被告等多人到場，且將場地圍住，不使他人出入，並持有足以致生死亡結果之器具，且下手之位置係在頭部，則被告若有殺人或使受重傷犯意，豈可能僅被害人1人因被打後倒下，致傷及眼部之情形，故本件尚未足為本院認定被告等之行為達到殺人或使受重傷之犯意甚明，檢察官於此應亦有誤認。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪（被害人乙○○、己○○、庚○○、辛○○部分）及同條第2項後段之傷害致重傷害罪（被害人甲○○部分）、刑法第354條毀損罪。至於公訴人認為被告2人另有毀損桌子等語，固非無見，但依卷內照片所示，尚無桌子遭毀損或致令不堪用之情形，故此部分尚難以認定，並予說明。又公訴人認為被告2人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟被告2人上開犯行並未有殺人犯意之積極證據，因殺人未遂與傷害之基本社會事實均相同，故就公訴人起訴之同一犯罪事實，變更其引用之起訴法條。
（二）共犯：被告2人與其他姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。除被告2人外，其餘姓名年籍不詳之人究有多少人，或其姓名資料，因僅被告2人知悉，其2人不願供出，自無法冒然認定，然可確認者為，夥同被告到場之人均為成年男子，且確有多人分持上開器具到場毆打被害人等，均經在場之人指證明確，故此部分之事實係屬確定，堪以認定。
（三）連續犯：被告等基於共同傷害之犯意連絡，連續毆打被害人乙○○、己○○、庚○○、辛○○致其等受傷，致甲○○受有重傷害，其多次傷害、重傷害犯行間，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，係屬連續犯，應依刑法第56條規定論以傷害致重傷罪一罪，並加重其刑。
（四）牽連犯：被告2人所犯之毀損罪與傷害致重傷害罪間，有方法、結果之牽連犯關係，應從一重論以傷害致重傷害罪。
（五）量刑：爰審酌被告戊○○僅因與己○○、乙○○於工作上引發口角，並非有重大之恩怨，竟即邀集被告丁○○及其他7、8人共同持木棒、鋁棒等兇器對手無寸鐵、毫無防備之人尋仇，被告戊○○之惡性甚為重大，又被告丁○○一經邀集即參與犯案，且對被害人均針對頭部等人體重要部位下手，其手段及心態甚為兇殘。次查，本件之受傷人數眾多，其中李進興與被告2人均無任何糾紛，竟僅因與被害人己○○等人在該處聚會，即不明不白遭毆打致失明，對被害人造成難以回復之損害，所造成之損害甚鉅，且被告2人至今均未彌補被害人之損失，於審理時，雖經多方勸解，亦未能對被害人彌補損失，惟被告等對於上開犯行坦承大部分犯行等一切情狀，並就其2人之參與程度，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（六）沒收：又被告2人行兇所用之木棒、鋁棒等，業於犯案後丟棄於花蓮市中正橋下，既然至今均未經警扣案，堪認業已滅失，故不為沒收之諭知，附此說明。
四、撤銷改判理由：
（一）被告等所為係基於概括犯意之數行為，係數犯意，造成多數犯罪行為之連續犯，並非接續犯，原審認被告等係以1行為觸犯傷害罪及傷害致重傷害罪，為想像競合犯，從一重論以傷害致重傷害罪，參以本件被害人係先後遭受被告等多人共同毆打成傷，顯非係一行為，而係基於概括犯意之數行為，應係構成連續犯，原審於此尚有誤解。
（二）檢察官上訴意旨認被告等所為構成殺人未遂罪，雖無理由，惟認原審就被告2人量刑過輕部分，經審酌被告2人僅因細故，即對毫無反抗能力之被害人多人毆打，且毆打之部位均在頭部，並分別造成頭部傷害、骨折及失明等結果，且迄未能賠償被害人損失，原審僅量處被告戊○○有期徒刑4年，丁○○有期徒刑3年8月，參以被害人多人所受之傷害，原審量刑確屬過輕，再參以上開連續犯之認定，原審既有上開之違誤，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第277條第1項、第2項後段、第354條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國95年6月29日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官吳家瑩中華民國95年7月3日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。