裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2787號民事判決
裁判日期：民國93年12月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度訴字第二七八七號
原告耀宇實業有限公司即反訴被告法定代理人戊○○訴訟代理人蔡慧玲律師被告港洲營造股份有限公司即反訴原告法定代理人庚○○訴訟代理人 吳紹貴 律師
林正雄 律師右當事人間請求給付工程款事件，於中華民國九十三年十二月七日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬壹仟參佰陸拾玖元，及自民國九十二年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣陸拾壹萬壹仟參佰陸拾玖元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告主張：一、原告與被告於民國（下同）九十一年四月十一日就「振業化工承德路新建工程」簽訂工程合約，約定總工程款為新台幣（下同）五百五十六萬零五百八十二元。而原告已於九十一年十二月間完成原圖說及追加部分之所有工程，並完成驗收，然被告卻有完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收保留款五十五萬六千零五十八元與追加款一百五十一萬二千二百三十一元，合計共三百七十三萬六千四百六十三元未付。二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；且報酬應於工作交付時給付，民法第四百九十條、五百零五條分別定有明文。次按雙方簽訂之工程合約第四條及工程報價單均規定完工時付百分之三十、保留百分之十，保留款於工程完工結算驗收完成後付清。則原告自得請求被告給付前開工程款三百七十三萬六千四百六十三元，惟被告迭經催索，仍不給付，爰提起本件訴訟。三、對被告抗辯之陳述：（一）驗收工程款部分：業主已於九十一年八月中旬即陸續遷入，並對被告公司驗收；且系爭教堂已在使用中，由被告所提之存證信函（被證八）中即可看出業主已驗收。（二）完成工程款部分：被告訴訟代理人於九十二年十二月二十三日言詞辯論時，對於完成工程款之一百六十六萬八千一百七十四元未付之事實已不爭執。（三）追加工程款部分：１、系爭工程總價欄標明「總價承包」，係以工程報價單上之項目為準（聲明證據：原證一、二）。而由合約書手寫備忘錄（２）記載可知，原告施作系爭工程之數量，以實作實算計價（證九）。而關於報價須知及施工注意事項雖規定：「承商報價時應依專業本能提供本工程報價所疏漏項目或施工過程中可能產生之項目。並將成本反映於內，如本報價得標後，不得以任何理由提出追加」，然此係指本工程報價單部分不得追加，至非工程報價單上之項目並未規定不得追加。況由合約附件：「一、本工程為責任施工，施工要求、規範、範圍、承包商在施工前已充分了解，除追加工程外，不得藉口漏估、低估，而要求任何補貼或其他額外之配合工程」等記載可知，雖為總價承包，但非工程報價單上之項目仍可追加。２、原告追加工程報價單所列之項目，係原承包工程之報價單所未列之項目，或甲○○及業主要求變更及追加之事項，被告稱係原合約所定者，並不實在。例如被告於九十一年五月三十日通知原告進場施作時，發現三角造型天溝架未做，而天溝架屬鋼構部分，非屬原告承包範圍；被告乃要求原告代為施作，原告遂再委請鴻昶工程企業有限公司協助施作，故追加工程報價單中之三角造型鋼架、屋面收尾鋼架即非屬原工程報價單之項目。另如甲○○及業主要求追加前端小屋頂不鏽鋼天溝、原平板式加ＰＵ、原內牆平板收邊為鋼鈑收邊改為鋁合金收邊、屋頂下層補平板（外層）、第四層平板追加、岩棉（頂樓梯間間）、原規定１‧０ｍｍ不鏽鋼天溝，要求改為１‧５ｍｍ等項目，均屬變更及追加。３、證人壬○○證稱有追加工程，但所述追加僅有天溝鋼架部分不實在（本院九十三年三月十八日）。證人丁○○證詞可知確有追加（同前筆錄）。（四）原告所施作之隱藏式彩色鋼板係完全符合規定。被告所主張厚度不足部分：１、依據施工圖說外牆部分彩色鋼板厚度：０‧５７ｍｍ－０‧６２ｍｍ，內牆部分彩色鋼板厚度：０‧４８ｍｍ－０‧５３ｍｍ，又彩色鋼鈑生產時即有正負公差值０‧０６ｍｍ，此有盛餘股份有限公司所提供之公差表可稽（原證六）。而桂田實驗室係採除烤漆方式測試，內牆厚度０‧４４ｍｍ加上公差值０‧０６ｍｍ，實際係０‧５ｍｍ大於０‧４８ｍｍ；外牆厚度０‧５６ｍｍ、０‧６５ｍｍ、０‧６６ｍｍ、０‧６７ｍｍ加上公差值０‧０６ｍｍ，亦在前開施工圖說之範圍內。至第二次商檢局測試結果，外牆厚度０‧６６ｍ
ｍ、內牆厚度０‧４７ｍｍ，加上公差值０‧０６ｍｍ，亦均符合施工圖說之規定。２、有關商檢局測試抗拉強度結果為４４００ｋｇ∕ｍ２及４２００ｋｇ∕ｍ２，乃因原設計之斷面為５０８型隱藏式板可成型抗張強度５６００ｋｇ∕ｍ２之板材，惟甲○○及業主因基於美觀考量變更為３６０型，致無法使用５０８型隱藏式板可成型抗張強度５６００ｋｇ∕ｍ２之板材。當原告尚未施作時，曾以口頭告知甲○○及被告，５０８型與３６０型二者並無價差，因此變更彩色鋼鈑並非原告之責。況依建築技術規定外牆及屋頂鋼鈑抗張強度達３３００ｋｇ∕ｍ２即符合規定，且本產品係經中科院風壓測試，當達十七正負風壓時，鋼鈑仍無任何損壞，足見原告使用之鋼鈑抗張強度係符合規定。３、至被告稱業主與兩造於九十一年十二月十日再度會同抽驗三片，其間原告私下至商檢局要求改驗二片云云。實則依九十一年十一月二十九日召開之外牆彩色鋼鈑施工驗收相關事宜之處理協調會議中，己○○甲○○曾表示「由於第一次檢驗報告未通過，業主於日內再會同港洲與耀宇取樣二塊鋼鈑，一塊外牆，一塊內牆均作厚度與抗拉強度測試」等語，可知依決議，本即係檢驗二片（原證七）。證人丙○○證詞亦同（本院九十三年三月十八日）。４、證人辛○○證詞可知確有公差，但其其他證詞不實。至被告所主張帽蓋凹陷部分：其主要原因係被告施作鋼構之Ｃ型鋼構架不平整，最大落差竟達６ｃｍ，致影響帽蓋之施作，不可歸責於原告。又被告所主張顏色不符部分：１、有關正面鋼鈑之顏色錯誤爭議問題：原告係遵照甲○○所給之立面圖施工，而甲○○所提供之動向立面圖中間空白部分，由甲○○手寫標示顏色邊號ＰＥ９２０６即係指淺灰色（原證八），並無原設計銀色而現場施作灰色之問題。（五）被告主張原告所施作之隱藏式彩色鋼板與約定不符或有瑕疵，而遭業主扣款一百五十萬元部分：１、被告主張因原告施作之隱藏式彩色鋼板缺失，致未能通過驗收，而遭業主扣款一百五十萬元云云，應負舉證責任，縱令屬實，被告遭業主扣款，亦非可歸責於原告，不應由原告負責。２、被告從未通知原告修補瑕疵，被告亦未自行修補。被告遲至九十二年十二月十八日始提出反訴主張民法第五百零二條第一項等之請求權，依同法第五百十四條規定，已罹於一年之時效期間。（六）被告主張原告施作工程遲延部分：實際並未遲延，因１、原告已於九十一年十二月間完成原圖說及追加部分之所有工程，並完成驗收。
２、被告主張因原告施作之隱藏式彩色鋼板缺失，致未能通過驗收，而遭業主扣款一百五十萬元云云，應負舉證責任，縱令屬實，被告遭業主扣款，亦非可歸責於原告，不應由原告負責。依據契約相對性，業主扣款與原告無關，原告不同意扣款。３、被告主張原告遲延工期三十日，應遭其罰款八十三萬四千零八十七元部分。（１）依合約書手寫備忘錄４之記載，本工程預計九十一年五月一日即須進場施工，原告須備妥材料於被告通知後一周內入場施工，惟原告係於九十一年五月三十日始獲被告通知入場（證人丁○○證詞），且原告入場後發現三角造型鋼架及屋脊Ｃ型鋼架之天溝架未做，且天溝架屬鋼構工程非原告所承包範圍。被告乃委請原告先代為施作天溝架，而經原告委請鴻昶工程企業有限公司協助施作，共花費二十天，則前開遲延共五十日，此遲延係可歸責於被告，原告並未遲延工期（證人辛○○證詞不可採）。（２）被告所稱依兩造於九十一年六月十日會議記錄表第五點約定全部完工日期為六月三十日，然原告卻遲於八月中旬始完工云云。實則前開完工日期為六月三十日，係指外牆壁及屋頂而言，並非整個工程。（３）工作天應將星期例假日剔除大約二十一天。（４）況依合約書手寫備忘錄４之記載，雙方僅就屋頂板、外牆鈑部分約定十五工作天完成，逾期罰款每日以總工程費千分之五計算，前開罰款並不及於其他工程，況一般工程均以千分之一計算違約金，本件違約金亦屬過高。４、被告訴代自認「完工款因系爭工程已經交付而屆期，被告有給付義務」，一百六十六萬八千一百七十四元之完工款被告有給付義務。５、業主已於九十一年八月中旬即陸續遷入，並對被告公司驗收；且系爭教堂已在使用中，由被告所提之存證信函（被證八）中即可看出業主已驗收。（七）被告主張為原告代墊支出勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元等事實，被告應負舉證責任。至代作鷹架施工費十三萬四千二百元部分，不屬本件工程範圍，應由被告負擔等語。並聲明：（一）被告應給付原告三百七十三萬六千四百六十三元，及自九十二年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：一、本件係總價承包，並無追加工程。１、經雙方確認之港洲營造股份有限公司工程報價單中，總價欄即清楚標明本件工程為總價承包。２、至原告所提耀宇實業有限公司工程報價單係原告單方面製作，與事實不符，且未經被告確認。３、於兩造合約書中，關於報價須知及施工注意事項規定第七點即規定：「承商報價時應依專業本能提供本工程報價所疏漏項目或施工過程中可能產生之項目。並將成本反映於內，如本報價得標後，不得以任何理由提出追加」，足證本件並無追加工程。依據合約書第三條：可知是總價承攬以及被證一亦可知是總價承攬。４、否認兩造有追加工程之合意，當然就無追加工程款之問題。５、關於天溝部分，被告係對證人丁○○所追加，若認屬對原告追加，亦僅有原證三項次１之三角造型鋼架部分（即天溝部分）共六萬元。６、由業主實際的經辦人楊忠賢的證詞以及原告的小包丁○○的證詞可以證明確實沒有追加的工程（請參照被證十九）７、數額為六萬元：丁○○證稱僅對原告請款之證詞，故僅承認六萬。二、本件因原告施作之隱藏式彩色鋼板缺失，致未能通過驗收，而遭業主扣款一百五十萬元。（一）厚度不足部分：１、原告施作之隱藏式彩色鋼板缺失嚴重，至今無法通過驗收，於過程中，經業主士林靈糧堂與兩造共同取樣，將材料送桂田實驗室檢驗結果，金屬材料之測試報告，與合約工程報價單中要求之內外牆均須達到ＴＨ：０﹒６２６ｍｍ之標準相差甚遠。２、其後再送經濟部標準檢驗局試驗，並由業主士林靈糧堂與兩造於九十一年十二月十日再度會同抽驗三片，檢測結果仍不合格。３、彩色鋼板厚度已於合約中明定，無再送鑑定誤差容許之必要。（二）帽蓋凹陷部分：有帽蓋凹陷的情形。有關正面鋼鈑之顏色錯誤爭議問題：原告所提原證八之東向立面圖中間空白部，應係銀色而非淺灰色。且正面鋼鈑之顏色錯誤亦於會議記錄載明。三、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償，民法第五百零二條第一項定有明文；前開瑕疵係可歸責於原告，而致被告遭業主扣款，被告當可請求原告負損害賠償責任。另可依不完全給付請求損害賠償。又於九十一年十一月十九日之會議記錄，業主即提出扣款之要求；被告亦於九十二年四月十九日之存證信函表示扣款，並無罹於時效問題。且被告曾要求原告修補前開瑕疵。四、原告遲延工期三十日，應遭被告罰款八十三萬四千零八十七元。１、依兩造於九十一年六月十日會議記錄表第五點約定全部完工日期為六月三十日，然被告卻遲於八月中旬始完工，此由前開「外牆彩色鋼板施工驗收相關事宜之協調處理會議」之紀錄內容即可得知。２、按兩造工程合約書夾頁中另行約定「逾期罰款每日以總工程費千分之五計算」，而本件工程總價為五百五十六萬零五百八十二元，原告遲延日數實際為四十五日，被告暫以遲延三十日計算請求賠償，則被告得請求原告賠償即罰款八十三萬四千零八十七元。五、被告曾為原告代墊支出勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代作鷹架施工費十三萬四千二百元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元，共計二十二萬二千八百六十三元，被告自得依無因管理之規定請求返還。２、原告縱有完工款一百六十六萬八千一百七十四元及驗收保留款五十五萬六千零五十八元合計二百二十二萬四千二百三十二元尚未請領。然被告所得向原告請求之前開扣款一百五十萬元、代墊款二十二萬二千八百六十三元、遲延罰款八十三萬四千零八十七元，共計二百伍拾伍萬六千九百五十元，與原告前開請求之二百二十二萬四千三十二元抵銷，原告尚應給付被告三十三萬二千七百一十八元。六、綜上所述，原告縱有完工款一百六十六萬八千一百七十四元及驗收保留款五十五萬六千零五十八元合計二百二十二萬四千二百三十二元尚未請領。然被告所得向原告請求之前開扣款一百五十萬元、代墊款二十二萬二千八百六十三元、遲延罰款八十三萬四千零八十七元，共計二百五十五萬六千九百五十元，與原告前開請求之二百二十二萬四千二百三十二元抵銷，原告尚應給付被告三十三萬二千七百一十八元。原告請求即無理由，應予駁回等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、查兩造於九十一年四月十一日，就「振業化工承德路新建工程」訂定工程合約，總金額為五百五十六萬零五百八十二元，且系爭合約工程已完工驗收，為兩造所不爭，並有工程合約書可證；且兩造約定，完工時應由被告給付原告工程總價之百分之三十為完工款，而工程完工結算驗收完成後，被告應付清工程總價百分之十之保留款即驗收款，此有工程報價單可證；而系爭工程已由業主驗收，業據證人辛○○結證屬實（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），及前開完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收款即保留款五十五萬六千零五十八元，被告均未給付與原告（見本院九十二年十二月二十三日言詞辯論筆錄），為兩造所不爭，自均堪信為真實。
二、本件應先審究者，厥為系爭工程有無追加工程？若有追加工程，則是否出於雙方約定？該部分追加工程款數額為何？是否為一百五十一萬二千二百三十一元？
（一）查證人壬○○證稱原告之工程報價單（原證三）中僅項次一所示之三角造型鋼架係追加（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），核與證人丁○○證稱：「：：：壬○○有提到三角鋼架是追加的部分沒有錯，但並沒有叫我直接向他們公司請款，其餘部分是否是追加的我不清楚了：：：」等語相符（見本院前開筆錄），另參酌證人辛○○證稱彩色鋼板部分，業主並未追加工程等語（見本院前開筆錄），則被告發包後，業主既未追加，被告亦無委請原告追加之必要，是前開三角造型鋼架係追加工程，而非原工程合約範圍，及前開原告之工程報價單中其餘之項目則均非追加之工程，而屬原合約之範圍，應可認定。
至證人乙○○之證詞及原告所提之工程報價單，均核與前開事證不符，自不足取。
（二）而前開三角造型鋼架已完工驗收，其工程款為六萬元，為兩造所不爭，自堪信為真實；則原告請求追加工程款一百五十一萬二千二百三十一元，僅前開三角造型鋼架工程款六萬元部分，為有理由，超過部分，即不應准許。
（三）則若無可抵銷扣除或其他拒絕給付之情形，被告共尚應給付原告完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收保留款五十五萬六千零五十八元、追加三角造型鋼架工程款六萬元，合計為二百二十八萬四千二百三十二元，應可認定。
三、次應審究者，乃原告所施作之隱藏式彩色鋼板係完全符合系爭合約約定或存有瑕疵？若原告所施作之隱藏式彩色鋼板與約定不符或有瑕疵，則是否確曾因而遭業主扣款一百五十萬元？
（一）查系爭隱藏式彩色鋼板之厚度與抗拉強度不符合約約定，且先後送檢測而不合格，業據證人辛○○結證屬實（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），並有業主即士林靈糧堂新建工程工務所備忘錄（被證六）、經濟部標準檢驗局試驗報告與試驗紀錄表、桂田實驗室金屬材料測試報告可證，自堪信為真實。
證人丙○○係受僱於原告，其證詞難免偏頗，且與前開事證不符，自不可取。
（二）次查證人丁○○結證稱帽蓋部分係其所施作，確有凹陷情形，而其主要原因係因不好施作而用腳踹等語（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄第九、十一頁），另參酌士林靈糧堂於九十二年一月三日所發之函（被證九），則被告抗辯帽蓋有凹陷之瑕疵，應堪採信。另查原告所施作系爭鋼板收邊不良，亦有備忘錄（被證十）、存證信函（被證八）可證，亦堪信為真實。
（三）再查前開彩色鋼板原設計係銀色，因作錯一大片，其他即配合改變施作灰色，而業主士林靈糧堂亦未表示反對，業據證人即甲○○己○○證述無誤（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），則前開「作錯一大片」原固可歸責於原告，但其後改變施作灰色部分，即不可歸責於原告，況業主士林靈糧堂既未表示反對，而任令原告施作，自難認原告有可歸責之事由。
（四）復查因前開隱藏式彩色鋼板之各項瑕疵，被告遭業主即士林靈糧堂扣款一百五十萬元，業據證人辛○○結證屬實（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），並有士林靈糧堂於九十二年一月三日所發之函（被證九）可證，自堪信為真實。且若本件確有瑕疵且業主真有對被告扣款，則各該瑕疵被業主扣款一百五十萬元之各項扣款分別為材料厚度、強度部分扣款一百二十萬元，帽蓋凹陷部分扣款一十萬元，顏色部分扣款一十五萬元、收邊不良部分扣款五萬元，亦為兩造所不爭，亦堪信為真實。
（五）則除顏色部分扣款一十五萬元，不應歸責於原告外，其餘部分既可歸責於原告，自應由原告負損害賠償責任，是被告請求扣款（亦即與原告請求之工程款抵銷）一百三十五萬元，應有理由；則扣除後，被告尚應給付原告九十三萬四千二百三十二元（其計算方式為：0000000－0000000＝934232元）。
（六）又查被告依承攬及不完全給付之法律關係請求前開損害賠償並主張抵銷，其依承攬關係請求損害賠償縱已罹於時效期間，但其依不完全給付之法律關係請求前開損害賠償，則未罹於消滅時效期間，原告主張被告前開請求損害賠償已罹於一年之時效期間，自不可取。
四、另應審究者，乃原告施作系爭工程是否有遲延？若有，被告得否主張扣款？其數額為何？
（一）查兩造於九十一年六月十日會議記錄表第五點約定系爭工程全部完工日期為九十一年六月三十日，此有前開會議記錄（被證十一）可證；另參酌證人壬○○證稱原本工期約定是十五日（見本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄），而被告於八月中旬始完工，亦為兩造所不爭，則系爭工程完工日期為九十一年六月三十日，但被告於九十一年八月中旬始完工，應可認定。原告雖主張前開完工日期六月三十日，係指外牆壁及屋頂而言，並非整個工程，及工作天應將星期例假日剔除大約二十一天云云；則原告顯係附限制之自認，應認前開完工日期記載為真正，且由前開會議記錄內容中均有屋頂、外牆、內牆之相關記載，堪認前開九十一年六月三十日之完工日期，應非僅指外牆壁及屋頂而言，且無須扣除星期例假日，故原告前開主張自不可採。又原告主張前開工程預計九十一年五月一日即須進場施工，原告須備妥材料於被告通知後一周內入場施工，惟原告係於九十一年五月三十日始獲被告通知入場云云，然此均係兩造於九十一年六月十日會議記錄前所發生之事，亦難據為有利原告之認定。
（二）再查原告確有違反前開契約約定而遲延工期之情事，則被告主張原告應依合約書約定逾期罰款每日以總工程款簽分之五計算給付違約金，自屬有據。然民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例參照）；經查被告因原告前開違約並未遭業主扣款（見本院九十三年十一月十六日言詞辯論筆錄），且被告亦迄未提出其他財產上損害之證明，則斟酌原告前開違約期間日數及被告前開受損情況與當今社會經濟狀況，因認被告請求原告給付前開違約金以十萬元為適當。
（三）則被告前開尚應給付原告之九十三萬四千二百三十二元，扣除前開違約金十萬元後，被告尚應給付原告八十三萬四千二百三十二元（其計算方式為：000000－000000＝834232元）。
五、再應審究者，乃被告是否曾代原告墊支勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代作鷹架施工費十三萬四千二百元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元，共計二十二萬二千八百六十三元而得與原告前開請求主張抵銷？
（一）查被告曾代原告墊支勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元，為兩造所不爭，並有台北市政府罰金罰鍰收據、台北市勞工局安全衛生法罰鍰處分書可證，自堪信為真實。
（二）次查前開代作鷹架施工費十三萬四千二百元，應由原告支出，亦有九十一年六月四日會議記錄（被證二十）、九十一年十一月二十九日之「外牆彩色鋼板施工驗收相關事宜之協調處理會議」會議紀錄（被證十）可證，亦堪信為真實。
（三）則被告自得依無因管理之規定請求原告返還前開共二十二萬二千八百六十三元之代墊款，其前開主張，尚非無據。是被告前開尚應給付原告之八十三萬四千二百三十二元，扣除前開二十二萬二千八百六十三元後，被告尚應給付原告六十一萬一千三百六十九元（其計算方式為：000000－000000＝611369元）。
六、綜上所述，原告基於系爭工程契約之法律關係，請求被告給付六十一萬一千三百六十九元，及自九十二年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，原告及被告均陳明願供擔保，聲請准予宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不符，爰均酌定相當之擔保金額准許併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張：援用本訴之陳述，故反訴原告得向反訴被告請求給付前開業主扣款一百五十萬元、代墊費用二十二萬二千八百六十三元、遲延罰款八十三萬四千零八十七元合計為二百五十五萬六千九百五十元；而反訴被告得向反訴原告請求之前開完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收款即保留款五十五萬六千零五十八元合計二百二十二萬四千二百三十二元，兩相抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告三十三萬二千七百一十八元等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告三十三萬二千七百一十八元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十二年十二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）反訴訴訟費用由反訴被告負擔。（三）請依職權宣告假執行。
貳、反訴被告則以：一、反訴原告主張為反訴被告代墊支出勞安罰款四萬五千元、材料試驗費二千七百八十三元、代叫組工費五千八百八十元、代為施作窗邊收頭矽力康費用三萬五千元等事實，反訴原告應負舉證責任。至代作鷹架施工費十三萬四千二百元部分，不屬本件工程範圍，應由反訴原告負擔。二、反訴原告雖主張反訴被告遲延工期三十日，應遭其罰款八十三萬四千零八十七元部分。然：１、依合約書手寫備忘錄４之記載，本工程預計九十一年五月一日即須進場施工，反訴被告須備妥材料於反訴原告通知後一周內入場施工，惟反訴被告係於九十一年五月三十日始獲反訴原告通知入場，且反訴被告入場後發現三角造型鋼架及屋脊Ｃ型鋼架之天溝架未做，且天溝架屬鋼構工程非反訴被告所承包範圍。反訴原告乃委請反訴被告先代為施作天溝架，而經反訴被告委請鴻昶工程企業有限公司協助施作，共花費二十天，則前開遲延共五十日，此遲延係可歸責於反訴原告，反訴被告並未遲延工期。２、反訴原告所稱依兩造於九十一年六月十日會議記錄表第五點約定全部完工日期為六月三十日，然反訴被告卻遲於八月中旬始完工云云。實則前開完工日期為六月三十日，係指外牆壁及屋頂而言，並非整個工程。３、況依合約書手寫備忘錄４之記載，雙方僅就屋頂板、外牆鈑部分約定十五工作天完成，逾期罰款每日以總工程費千分之五計算，前開罰款並不及於其他工程，況一般工程均以千分之一計算違約金，本件違約金亦屬過高。三、其餘引用前開本訴部分之主張與陳述等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回反訴原告之訴。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：
一、按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生債務消滅之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年度台上字第二九一號判例參照）。
二、查反訴原告得請求反訴被告賠償遭業主扣款之損害即材料厚度、強度部分扣款一百二十萬元，帽蓋凹陷部分扣款一十萬元，收邊不良部分扣款五萬元共一百三十五萬元；及反訴原告得請求反訴被告遲延工期之違約金十萬元，與反訴原告得依無因管理之規定請求原告返還前開共二十二萬二千八百六十三元之代墊款，均如前述。然反訴原告應給付反訴被告之前開完工款一百六十六萬八千一百七十四元、驗收保留款五十五萬六千零五十八元、追加三角造型鋼架工程款六萬元，合計為二百二十八萬四千二百三十二元，亦如前述。則反訴被告應給付反訴原告之前開款項與反訴原告應給付反訴被告之前開款項抵銷後，已生債務消滅之效果，並無餘額可供請求，從而，反訴原告提起本件反訴，自無理由，應予駁回。
三、另按原告敗訴之判決，並不生依職權宣告假執行之問題，原告既聲明請求法院依職權宣告假執行，自應於駁回其訴訟請求時一併駁回其假執行之聲請，否則即有原告聲明之事項漏未判決之不當（臺灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會研討結果參照）。是反訴原告既遭敗訴判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
丙、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由；又反訴原告之反訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十八日~B臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官陳卿和右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十三年十二月二十八日~B法院書記官紀俊源