裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2389號民事判決
裁判日期：民國89年02月18日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第二三八九號
原告即反訴被告輝京實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 朱照勳 律師被告即反訴原告雙和石材有限公司設花蓮市○○路○○號法定代理人丙○○訴訟代理人 劉純增 律師複代理人甲○○住台北市○○○路○段○○號三樓右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰叁拾貳萬叁仟肆佰伍拾壹元，及其中新台幣伍拾萬元自民國八十八年七月十六日起，其中新台幣壹佰捌拾貳萬叁仟肆佰伍拾壹元自民國八十八年八月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於反訴原告以新台幣捌拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰叁拾貳萬叁仟肆佰伍拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）七百七十五萬六千八百元整，並自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之五計算之利息。
（二）如受不利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告輝京公司與被告雙和公司於八十七年十二月三十日分別由法定代理人締結「中壢健保局北區分公司室內裝修工程」之「石材供應契約」，由被告雙和公司供應加工之石材品名「新韓小櫻」花崗石製品，一面光，18-20mm厚，六萬才（單價93元）及25mm厚，一萬五千才（單價112元）總價七百二十六萬整，予輝京公司以利輝京公司在系爭工程施工，此合先敘明。
（二）為利系爭工程之進行，原告與被告並於八十七年二月底，由法定代理人簽署協議書，雙方約定石材供貨出貨時間如下：
１、八十八年三月六日五樓約五千才製品出貨，八十八年三月七日工地到貨。
２、八十八年三月十一日五整層剩餘數量製品全部出清，八十八年三月十二日工地到貨。
３、八十八年三月十八日四樓整層數量製品全部出清，八十八年三月十九日工地到貨。
４、八十八年三月十七日三樓第一批約五千才製品出貨，八十八年三月十八日工地到貨，八十八年三月廿二日三樓整層數量全部出清，八十八年三月廿三日工地到貨。
５、八十八年三月廿八日二樓整層數量製品全部出清，八十八年三月廿九日工地到貨。
６、以上製品為小櫻紅花崗石，數量以交於雙和石材公司分割圖為準。原告應於協議書上並附上趕工進度表，原被告雙方並同意依照趕工進度表辦理，不得延誤，如有延誤應依照合約辦理（亦即如雙和公司不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，逾期二十日以上，被告雙和公司負責賠償全額不得異議，詳承包合約第三條）。
（三）被告雙和公司在供給貨物時間每每有所延誤，其中五樓、四樓、三樓及二樓大地坪樓地板部份均有逾期交貨之情形，分別於三月廿日、三月廿七日、三月廿七及五月十二日才出清貨物，已有逾期交貨違約之處，其中就已交貨部分，四樓地板之花岡石（長149mm×寬611mm厚度18mm）各花岡石面板竟裁剪成菱型（原應裁剪成正直角）致使各面板對縫接合處產生無法密合及歪斜之嚴重瑕疵，經原告公司通知被告雙和公司，經原告公司負責人乙○○，被告雙和公司代表 鍾文惠 小姐，及營建商代表 古豐泉 先生在場協商，協商由原告公司保留該期應付貨款，其中尾款八十四萬三千二百九十九元作為瑕疵修補之用。
（四）惟被告雙和公司代表人丙○○，竟於八十八年四月底，向原告公司負責人乙○○要求，所保留該期應付貨款，可否先行給付其中五十萬元以利期週轉，原告公司負責人不疑有他，遂簽發到期日為八十八年七月十五日，支票號碼為AU0000000，面額為新台幣五十萬元之支票，交付予雙和公司代表人丙○○，惟丙○○先生於收受系爭支票後即停止供貨予本公司。
（五）為被告遲延交貨及無故停止供貨所應付之延責任，及所交付貨物瑕疵情形，原告爰依法請求如下端：
１、遲延交貨部份原告依法請求被告給付違約金七百二十六萬元：依原証一承包合約第三條所示：被告如不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，即每逾一日罰新台幣三十八萬元整，逾期二十日以上，由被告賠償全額，經計合約中五樓部份逾期十三日（協議書約定八十八年三月七日到貨，惟被告於八十八年三月廿日始全部出清交貨），四樓部份逾期八日（協議書約定八十八年三月十九日工地到貨，惟被告於同年三月廿七日始全部出清交貨），三樓部份逾期四日（協議書約定八十八年三月廿三日出清交貨，惟被告於同年三月廿七日始出清交貨），二樓部份逾期四十四日（協議書約定八十八年三月廿九日出清交貨，惟被告於同年五月十二日始出清交貨）合計被告逾期六十五日，被告逾期既已超過廿日，原告依合約第三條所示自得請求貨款全額即七百二十六萬元整。
２、被告遲延交貨及其後拒不出貨部份若導致第三人對原告求償，此部份債務不履行之損害，原告爰依法保留給付請求之聲明。
３、對於被告瑕疵給付之部份：依民法第二百二十七條所示「債務人不為完全給付者，債權人．．得請求損害賠償」，被告所給付之石材有嚴重之瑕疵已據原告提出原証四以為立據，凡瑕疵給付部份，尚須經原告僱工修補，此部份經原告請多多美護工程有限公司估價之結果，修補費用估計約需四十九萬六千八百元整，爰依法向被告請求計算於訴之聲明第一項之內。
（六）原告請求權基礎：
１、系爭承包合約第三條懲罰性違約金請求權。
２、民法第二百二十七條不完全給付之損害賠償請求權。
３、依承包合約第九條所約定內容雙方合意台灣台北地方法院為管轄法院，因此鈞院對於本案有第一審管轄權。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）在第五期貨款請款時日（約在八十八年五月十五日前後），由於五、四、三樓大樓石材板材料，被告雙和公司未依約出貨，更因其後發生被告公司所交付貨品（石材板）品質不良出現瑕疵問題，造成原告公司被承包商營造公司扣款之結果，原告公司通知被告雙和公司及營造公司代表協商解決事宜，原告公司代表為乙○○，被告公司代表為鍾文惠小姐（被告公司負責人丙○○之女兒）營造公司代表為証人古豐泉，當日協商結果証人在場目睹及耳聞，原告與被告公司確有協商決議二點：一第五期貨款請款，由原告公司保留第五期貨款中八十四萬三千二百九十九元作為將來修補之用，被告公司同意繼續出貨。將來修補瑕疵所需由保留貨款計算多退少補。被告亦承認有前揭瑕疵存在。因此有關被告於訴訟繫屬否認瑕疵，無非臨訟而為，圖為卸免自己瑕疵擔保責任而為之辯詞。
（二）原告所主張之瑕疵並非即時可發現之瑕疵，均必須在工人施工組裝中始得發現，在原告公司發現被告公司所交付之石材板有裁減菱型等嚴重瑕疵時，原告均電告甚至陸續發函通知被告解決，惟被告均置之不理，更來函推諉，對原告瑕疵之通知不置可否．．。因此有關瑕疵之存在及主張並非原告臨訟主張，被告於前庭聲稱原告臨訟主張瑕疵尚與事實不合。
（三）有關買賣確認單之由來：原告既為出賣人，本有依一般買賣契約交付貨物予買受人所在地或指定地之義務，惟在被告履行第一次交付貨物之義務時，適巧被告所僱車輛發生車禍，雙方遂約定交貨地予花蓮，仍由被告僱車送貨至中壢，惟運費到付（由買受人即原告付款），此再參原証三雙和石材有限公司之出貨單載明收貨人 輝京樊 先生送達地點中壢市○○○路榮民路口，因此對於被告交貨地點為花蓮之主張空有爭議。
（四）本件即使為「往取債務」（即交貨地於花蓮）債務人仍有給付遲延之可能及事實：
１、被告於反訴狀中辯稱：「．．交貨地點為被告花蓮工廠，系爭石材向由原告僱車前來提貨，有出貨單可証，被告豈有遲延交貨之可能．．
」云云，核與事實及法理不符：
⑴在往取債務中（假設語），債務人既負有給付之義務，雖約定交貨
地予債務人所在地，惟債務人仍應積極完成準備給付，另須將完成準備給付情事通知債權人以使債權人前往受償。
⑵本件給付遲延確屬事實，由於債權人原告確未受領給付，因此被告
主張「如期給付，未有遲延情事．．」，對此主張原告否認，被告對下列情事須負舉証責任：
①被告應舉証証明在八十八年五月以前有如期給付之事實：「八十
八年五月中旬後無証明蓋被告已於反訴狀中認諾八十八年五月中旬停止供貨之事實」，此參考原告已提出被告公司出貨單，參考備忘錄內容，被告出貨日期已有所遲延，不容置疑。
②被告公司應舉証証明有完成準備給付及通知原告往取受償之事
實．．即使交貨地（假設語）在債務人所在地，試問若被告未完成準備給付及通知原告領取，原告如何受償？特別本件買賣標的物係需債務人『加工』裁剪之石製品，若被告未如期加工完成通知原告領取，原告根本無從受領給付，由此可見被告對於未如期完成根本無從受領給付，由此可見被告對於未『如期完成準備給付﹄及通知原告領取，凡此事實即構成遲延。
２、由原証二協議書內容及本件履約之情事可見被告無法如期給付之原因及事實：
⑴由於被告須給付之石材並非成品，而係「加工」之花崗石製品，因
此在原告與被告簽具協議備忘錄之際，被告即以「給付期間」過於匆促須要「趕工」要求原告增加給付費用；此參諸協議備忘錄第七點八十八年三月份因超工因素請款日增加一期．．第八點四樓因趕工因素，增加費用為十萬元，因此被告既須「趕工」是否有如期趕工完成已令人質疑！又原告既願意增加費用要求被告趕工，豈有故意不前往受領之可能。
⑵本件石製加工品，原告增加要求被告趕工之緣由實係系爭中壢健保
局之工程，營造廠受業主中壢中央健保局工期之壓力，系爭若未如期完工將受業主違約罰款，因此由承包之營造廠以至原告莫不希望如期取得材料加速完成工程，因此本件材料之取得遲延確出於被告無法如期加工完成之事實尚與原告無涉。
（五）被告「妄稱原告積欠材料款」故八十八年五月中旬停止供貨尚非事實：
１、被告故意隱匿受領訂金壹佰肆拾伍萬元之事實及訂金充做貨款一部之協議，實屬可惡。
２、經原告主張有交付訂金一百四十五萬元情事，被告始辯稱「訂金須得最後一期貨款抵充之」云云核與事實不核，分述如下：
⑴原告已有給付訂金壹佰肆拾伍萬元，業經被告認諾被告無庸舉証，此合先敘明。
⑵原告對所交付之「訂金」一百四十五萬，原告原要求充作履約第一
期之貨款，惟被告聲稱公司資金運轉壓力，要求分期抵充貨款，於是雙方遂分別約定訂金抵充各期貨款百分之二十計被告第二期第三期請款五十二萬五千三百元及九十三萬一千五百四十八元於第二期抵付二十九萬萬元，原告分別簽發支票AT0000000面額五十二萬五千三百元及支票AU0000000面額六十四萬一千五百四十八元以為給付。又第四期被請款七十萬六千三旦十二元由訂金扣貨款30%，由原告簽發支票CT0000000面額陸拾貳萬玖仟壹佰參拾貳元之支票以為給付，（第五期被告請款二百四十九萬四千二百十元惟發生瑕疵致原被告有協商保留材料款問題），由被告所受領第二、三、四、款之支票，支票面額皆係以訂金扣抵貨款百分之二十之數額，而非被告請款金額，由此足見訂金抵扣各期貨款百分之二十之事實，不容被告空口否認，被告另行主張訂金係抵充最後一期貨款，除與交易實例及交易實情未符，尤其「訂金」非履約保證金，原告於此否認被告主張，因被告之主張係有利於被告之事實，請鈞院就被告訂金抵充最後期貨款之主張命被告負舉証責任。
（六）有關被告的貨物出現剪裁不良瑕疵問題：
１、貨物之瑕疵非即時可發現之瑕疵，原告於師傅安裝花崗石材板始有可能發現剪裁瑕疵問題，原告並於師傅施工發現瑕疵時隨即以電話及律師函通知被告。
２、原告所主張之瑕疵係「剪裁加工」之問題並非「破損」，凡剪裁加工均係由被告工廠所為尚與施工安裝無涉，請求鈞院訊問証人審查瑕疵照片後，至現場履勘，即可了解原告主張瑕疵係加工裁剪問題，被告須為此加工瑕疵負責。被告於反訴狀另辯稱因原告施工人員施工不當致石材破損，似不否認瑕疵之存在，惟被告既稱原告施工人員另有施工不當引致瑕疵，就此主張原告否認，被告似更應負舉証責任。
（七）就被告瑕疵給付部份：
１、被告所給付之石材確有瑕疵：就証人古豐泉於八十八年十二月三日已明確証述被告雙和石材公司所給付之石材有形狀不符色澤板材不平整（即接合後會有高低不平，花岡石要四方形，但被告交付之石材是菱形或梯形、平行四邊形），「並確認」這批貨是原告向被告叫，証人具結作証被告所交石材貨物確有瑕疵之存在。
２、被告所給付之石材之瑕疵在組裝施工前確無法以肉眼發現：另証人古豐泉亦証述，被告所交付之石材有瑕疵之部份「施工下去，肉眼即可看出，如石材沒貼上時差，0.1至0.2公分左右是肉眼看不出來」証人亦明確証述石材之瑕疵，在未施工裝貼前，是無法以肉眼看出；証人所述恆屬事實，蓋被告所給付之石材係每片層疊起來，石材板又厚且重檢查已屬不易，另原告所主張之瑕疵，是每塊石材板因有
0.1至0.2公分之偏斜，初始交付或組裝第一塊無從發現瑕疵，惟每一塊石材若被告於截剪時誤差0.1至0.2公分，第二塊即可能累計誤差
0.2至0.4公分，此等瑕疵是在組裝過程始得發現。
３、第五期貨款逾期及瑕疵預扣款係上包所要求：在逾期瑕疵扣款部份，被告確推由其經理鍾文惠出面協商，並在被告第五期請款中預扣一百四十九萬四千二百二十一元，由原告給付一百萬予被告並經被告受領；原告之所以預扣被告材料款完全係因上包公司（信助營造工程有限公司）因被告給付石材逾期及有瑕疵所致（上包公司信助公司與業主中央健保局有施工期限及施工品質之保証，信助公司亦恐為業主扣款），故信助公司確有向原告及被告表示預扣一百五十萬款項，此部份亦經証人証述明確。
（八）就被告給付遲延部份：
１、被告宣稱系爭石材早已依約備妥，卻不見原告依期至工廠提領並非事實，在本件契約在履約中縱改為「往取債務」由原告至被告工廠提貨，惟若被告未依約定完成準備及通知交貨，原告根本無從受領提領貨物，因此被告應對「依約完成給付準備」「通知原告受領」負舉証責任，否則仍構成給付遲延，本件客觀上原告為趕工因素，額外增加趕工費用十二萬元予被告，凡此為被告於八十八年十二月三日之答辯狀所認諾，又原告與上包公司信助公司又有工期之約定，客觀上原告不可能有拒領貨物之行為，被告於準備狀中主張原告拒領貨物，對此主張原告嚴正否認，亦懇請 鈞長命 被告就此主張負舉証責任。
２、由於被告之逾期交貨，經信助公司於八十八年九月結算貨款，原告甚至被扣款三十二萬元，益証原告主張被告給付遲延之事實。
四、證據：提出承包合約一份、協議備忘錄一份、出貨單一份、照片一份、估價單一份、律師函二份、承攬報價單一份、買賣確認單一份、工廠日誌一份等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告主張被告涉有遲延交貨及停止供貨，貨物瑕疵，請求被告給付違約金七百二十六萬元云云，核屬無稽，按二造之買賣契約特別約定，交貨地點為被告花蓮工廠，系爭石材向由原告僱車前來提貨，有出貨單可證，被告豈有遲延交貨之可能。再二造間乃單純之買賣行為，易言之，被告僅依約負責將貨物銷售予原告。至原告於收受系爭石材後委由工地施工人員安裝，則與被告無關。從而原告因現場施工人員施工不當，致石材破損，殊不容原告執此諉為嚴重瑕疵，資為拒付貨款及請求鉅額違約金之依據。
（二）被告於五月初接原告之指示追加加工二樓之部分石材，此為原圖樣中未包含之尺寸（見原圖可證），於五月十二日出貨實非遲延交貨，又被告稱四月底交付五十萬貨款後即停止供貨，此乃不實之指控。而原告圖面屢屢不予交付被告，既使有所延誤，其責任亦不在被告。
（三）如附件一。
三、證據：提出承包合約及買賣確認單各一份、出貨單十件等影本為證。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告二百三十二萬三千四百五十一元，其中五十萬元自八十八年七月十六日起，其中一百八十二萬三千四百五十一元自同年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告於八十七年十二月三十日向反訴原告訂購進口之花崗石製品合計七萬五千才，買賣總價金七百二十六萬元（不含稅），反訴被告指定交貨地點為反訴原告花蓮工廠，此有承包合約及買賣確認單可證。其間自八十八年二月八日起至同年五月中旬反訴原告停止供應石材時止，反訴被告計積欠被告二百三十二萬三千四百五十一元之貨款未依約給付（包括追加款），其中反訴被告簽發台灣中小企銀八十八年七月十五日期第五七三四０六號面額五十萬元抵付部分貨物之支票乙紙，反訴被告竟虛構反訴原告係惡意取得系爭支票為由，聲請台灣板橋地方法院對前述票據實施假處分。
（二）如附件二。
三、證據：支票及退票理由單各一份、假處分裁定一份、執行命令一份、出貨及付款明細等影本為證。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）當初訂約就有訂金一百四十五萬元做為付款一部分，每期貨均扣款百分之二十。
（二）第五期貨款逾期及瑕疵預扣款係上包所要求：在逾期瑕疵扣款部份，反訴原告確推由其經理鍾文惠出面協商，並在反訴原告第五期請款中預扣一百四十九萬四千二百二十一元，由反訴被告給付一百萬予反訴原告並經反訴原告受領；反訴被告之所以預扣反訴原告材料款完全係因上包公司（信助營造工程有限公司，下簡稱信助公司）因反訴原告給付石材逾期及有瑕疵所致（上包公司信助公司與業主中央健保局有施工期限及施工品質之保証，信助公司亦恐為業主扣款），故信助公司確有向反訴原告及反訴被告表示預扣一百五十萬款項，此部份亦經証人証述明確。
（三）第二期與第三期合併在第三期扣，第四期直接扣百分之六十，第五期出現瑕疵只有部分給付，故無扣款問題。反訴被告所給付於反訴原告之材料均係分期給付，且於各期款中，反訴原告均受領扣除百分之二十訂金款而無異議，足見反訴被告係於各期給付扣除百分之二十之訂金款而後簽發支票交付反訴原告，反訴原告若對此事實否認，甚至於反訴中主張訂金款係留抵最後一期貨款，對此有利於己且背於工程慣例之事實，應負舉證責任。
三、證據：提出扣款證明單、交付貨款對照表。理由
一、本訴部分：
（一）原告主張兩造於八十七年十二月三十日分別由法定代理人締結「中壢健保局北區分公司室內裝修工程」之「石材供應契約」，由被告供應加工之石材品名「新韓小櫻」花崗石製品，總價七百二十六萬整，予原告以利原告在系爭工程施工。兩造復於八十七年二月底，由法定代理人簽署協議備忘錄，雙方約定石材供貨出貨時間為八十八年三月六日五樓約五千才製品出貨，八十八年三月七日工地到貨、八十八年三月十一日五樓整層剩餘數量製品全部出清，八十八年三月十二日工地到貨、八十八年三月十八日四樓整層數量製品全部出清，八十八年三月十九日工地到貨、八十八年三月十七日三樓第一批約五千才製品出貨，八十八年三月十八日工地到貨，八十八年三月廿二日三樓整層數量全部出清，八十八年三月廿三日工地到貨、八十八年三月廿八日二樓整層數量製品全部出清，八十八年三月廿九日工地到貨、以上製品為小櫻紅花崗石，數量以交於雙和石材公司分割圖為準。雙方並同意依照趕工進度表辦理，不得延誤，如有延誤應依照合約辦理，亦即如雙和公司不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，逾期二十日以上，被告雙和公司負責賠償全額不得異議。系爭工程五樓、四樓、三樓及二樓大地坪樓地板部分石材分別於三月廿日、三月廿七日、三月廿七及五月十二日交付至工地等情，已據原告提出承包合約一份、協議備忘錄一份、出貨單一份等影本為證，復為被告所不爭執，堪信為真正。惟原告另主張可歸責於被告遲延交付貨物，原告得主張懲罰性違約金七百二十六萬元一節，已為被告所否認，經查：
１、兩造不爭執真正之買賣確認單上雖記載「交貨地點：花蓮工廠」，惟依被告公司之出貨單上卻記載「收貨人輝京樊」、「送達地點中壢市○○○路榮民路口」、「運費到付」，被告亦不否認本件貨物係送貨至工地，換言之，兩造依買賣確認單約定為原告至被告工廠取貨之往取債務，然事實上，嗣後卻採便宜措施即由被告將系爭貨物運送至工廠，由原告負擔運費，即兩造已改變買賣確認單由原告至被告工廠取貨之約定，而改由被告僱車將系爭貨物運往原告工地，故被告辯稱本件為原告至被告工廠取貨之往取債務即非可採。再者，依兩造於八十七年二月底簽署協議備忘錄，對於系爭貨物出貨時間已明定，則被告應依協議備忘錄約定交貨時間將系爭貨物僱車運往原告工地，逾期即應負遲延責任。兩造約定石材供貨時間為八十八年三月六日五樓約五千才製品出貨，八十八年三月七日工地到貨、八十八年三月十一日五整層剩餘數量製品全部出清，八十八年三月十二日工地到貨、八十八年三月十八日四樓整層數量製品全部出清，八十八年三月十九日工地到貨、八十八年三月十七日三樓第一批約五千才製品出貨，八十八年三月十八日工地到貨，八十八年三月廿二日三樓整層數量全部出清，八十八年三月廿三日工地到貨、八十八年三月廿八日二樓整層數量製品全部出清，八十八年三月廿九日工地到貨，惟系爭工程五樓、四樓、三樓及二樓大地坪樓地板部分分別於三月廿日、三月廿七日、三月廿七及五月十二日交付貨物至工地等情已如述，則就五樓工程部分，被告遲延交貨十三日（20-7）、四樓部分八日（27-19）、三樓部分四日（27-23），共計遲延二十五日。被告雖辯稱兩造買賣契約，須由原告提供圖樣，被告再切割加工供貨，因原告未提供圖樣致被告無法依期履行等語，惟對原告未如期提供圖樣之事實並未舉證以實其說，其所辯即非可採。
２、依兩造承包合約第三條約定，如被告不能照日期出貨，每逾一日罰合約總價百分之五，逾期二十日以上由保證廠商負責賠償金額，被告不得異議。被告遲延交付貨物達二十日以上已如前述，則依合約約定，應由被告保證廠商負責賠償金額，惟觀之承包合約並無被告保證廠商之記載，解釋當事人真意，應認被告交貨每逾一日罰合約總價款百分之五，若逾二十日，原告僅能向被告請求合約總價款之罰款。被告就五樓、四樓、三樓工程部分交貨逾期已達二十日以上已如上述，則原告依約即可向被告請求合約總價款即七百二十六萬元之罰款。惟兩造合約第三條約定於被告逾期交貨時課予罰款，係為確保債務之履行之違約金性質，而兩造約定被告交貨逾期一日即須給付合約總價款百分之五，逾二十日以上則須給付合約總價款全部之違約金顯屬過高，依民法第二百五十二條規定，本院認本件原告得請求之違約金應減至五十萬元始屬相當。從而，原告請求被告給付五十萬元之罰款為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（二）原告另主張被告交付之貨物有瑕疵，原告須僱工修補，經估價結果，修補費用為四十九萬六千八百元，原告得依不完全給付規定請求被告賠償一節，固據其提出照片、估價單等影本為證。惟不論原告主張被告交付之貨物有瑕疵一節是否屬實，原告依民法第二百二十七條不完全給付請求被告賠償損害，依民法第二百十三條、第二百十四條、第二百十五條規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以回復他方損害發生前之原狀為原則，除經債權人定相當期限催告後逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，始得請求金錢賠償。本件原告交付之貨物有瑕疵可修補為原告自承，則原告既未舉證證明已催告被告修補回復原狀而被告逾期不為修補，揆諸上開說明，自不得請求被告金錢賠償。從而，原告請求被告給付修補費用四十九萬六千八百元即屬無據，應予駁回。
（三）綜上所述，原告請求被告給付五十萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告請求反訴被告給付貨款二百三十二萬三千四百五十一元，及其中五十萬元自八十八年七月十六日起，其中一百八十二萬三千四百五十一元自同年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，並提出支票一紙、板橋地方法院假處分裁定一份、執行命令一件等影本為證。反訴被告對尚欠反訴原告上開金額並不爭執，惟以當初訂約就有訂金一百四十五萬元做為付款一部分，每期貨均扣款百分之二十，及第五期貨款逾期及瑕疵預扣款係上包所要求等語，以資抗辯，經查：
１、反訴被告雖辯稱訂約時就有定金一百四十五萬元做為付款之一部分，每期均有扣款百分之二十等語，並提出交付貨款對照表等影本為證，惟已經反訴原告所否認，查依反訴被告提出之貨款對照表以觀，系爭工程第二期請款金額五十二萬五千三百元，付款金額為五十二萬五千三百元，第三期請款金額為九十三萬一千五百四十八元，付款金額為六十四萬一千五百四十八元，第四期請款金額為七十八萬六千三百十二元，付款金額為六十二萬九千三百十二元，第五期請款金額為二百四十九萬四千二百十元，付款金額為一百萬元，而第三期扣款二十九萬元，第四期扣款十五萬七千元，若以反訴被告所辯稱每期扣款百分之二十，則第二期貨款應扣款十萬五千零六十元，第三期貨款應扣款十八萬六千三百零九點六元，第四期貨款應扣款十五萬七千二百六十二點四元，惟實際上第二期貨款並未扣款百分之二十，第三期、第四期貨款扣款金額亦與應扣款金額不符，反訴被告復未另舉證證明兩造已約定該定金做為支付每期貨款百分二十之事實，故反訴被告上開辯稱應非足採。
２、反訴被告另辯稱第五期貨款因上包信助公司預備扣款，反訴原告已由經理鍾文惠出面協商，並在反訴原告第五期請款中預扣瑕疵及逾期罰款一百四十九萬四千二百二十一元，由反訴被告給付一百萬予反訴原告並經反訴原告受領等語，並以提出扣款證明單一份影本及證人古豐泉之證詞為據，惟查，證人古豐泉即信助公司受僱人到庭證述「．．
過年後就陸續遲延，我要求原告處理，原告在三月底請了鍾小姐到工地看材料的瑕疵以及施工情形，鍾小姐據原告說是被告的經理，因有瑕疵延宕我要求要扣原告的款一百五十萬元，鍾小姐有聽到，原告是法代去的，我有聽到原告法代說要扣被告的錢，鍾小姐沒反駁，印象中好像有聽到鍾小姐說不要扣這麼多，原告要扣多少沒印象．．」等語（見八十八年十二月三日言詞辯論筆錄），觀之該證詞內容，反訴原告之經理鍾文惠對反訴被告扣款已表示不要扣這麼多，即未同意扣款金額，故反訴被告辯稱反訴原告已同意預扣瑕疵及逾期罰款一百四十九萬四千二百二十一元即非可採。
（二）綜上所述，反訴被告已支付之一百四十五萬元定金既不可支付第三、四期貨款之欠款，而第五期貨款反訴原告亦未同意扣除一百四十九萬四千二百二十一元，則反訴被告即應依約給付反訴原告所欠貨款，從而，反訴原告請求反訴被告給付貨款二百三十二萬三千四百五十一元，及其中五十萬元自八十八年七月十六日起（即假處分之五十萬元支票發票日之翌日），其中一百八十二萬三千四百五十一元自八十八年八月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。
三、假執行之宣告：
（一）就本訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
（二）就反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年二月十八日
民事第五庭法官鄭佾瑩右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月十日
法院書記官林淑玉