最高法院94年度台上字第4510號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第4510號刑事判決

裁判日期：民國94年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第四五一○號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第四一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六八五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟與綽號「阿妹」之 洪明潔 （另經檢察官為不起訴處分）共同基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，由洪明潔以其單獨基於販賣之意思，向綽號「貓仔」者購入之海洛因，供交易之用，而著由上訴人負責送貨、收款之事宜。適有 郭瑞 （另經檢察官為不起訴處分）於民國九十三年八月二十三日二十二時許，以公共電話與洪明潔聯繫，欲向洪明潔購買海洛因，雙方約定一小包海洛因○‧三公克之買賣價格為新台幣（下同）五百元，並約定在高雄縣○○鄉○○路加油站旁交易，洪明潔即告知上訴人交易時間、地點及對象後，由上訴人攜帶欲交付予交易對象郭瑞之海洛因一包（毛重）○‧三公克前往約定交易地點。郭瑞依約於翌日（二十四日）凌晨零時三十分許，前往新厝路加油站旁等候，上訴人亦依約騎乘機車到達該處，見郭瑞已在該處等候，乃上前詢問郭瑞是否姓「郭」，於確認郭瑞之身分後，郭瑞即欲交付五百元現鈔予上訴人，而上訴人欲取出海洛因一包交付予郭瑞時，在場埋伏查緝之員警見事機成熟，乃立即上前逮捕郭瑞。上訴人見員警衝出，為圖湮滅證據，乃將原欲交付予郭瑞之海洛因一包丟置地上，惟仍為警當場查獲，並扣得五百元現鈔一張、海洛因一包（毛重○‧三公克），致未完成交易等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載上訴人在新厝加油站旁與郭瑞進行毒品交易而於「確認郭瑞之身分後，郭瑞即欲交付五百元現鈔予甲○○，而甲○○欲取出海洛因一包交付予郭瑞時，在場埋伏查緝之員警見事機成熟，乃立即上前逮捕郭瑞，……」（見原判決第二頁第五至八列），似認上訴人尚未收受郭瑞交付之五百元價款；乃理由說明郭瑞於第一審經交互詰問時，證稱上開時地其有交付五百元給上訴人，警察於上訴人手上查扣之五百元係其所交付，其將錢交付給上訴人，東西尚未拿到，警察就過來，暨警員 胡軫糖 在第一審證述：「當時被告（上訴人）手上有五百元，那包毒品是包在衛生紙掉在地上，我們就將他們兩人逮捕」各等語（見原判決第五頁末三列至次頁第六列、第七頁第五至六列），亦即謂上訴人為警查獲前已收受郭瑞給付之購毒價款。其就上訴人與洪明潔共同販賣海洛因已否取得價款之事實記載與理由說明非唯不相適合，而有判決理由矛盾之違法，且其事實認定顯與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由中雖以「被告（上訴人）供稱該等海洛因係洪明潔所有，而洪明潔於原審（第一審）則堅稱係被告所有等情……」（見原判決第八頁第八至九列），資為所認上訴人辯解不足採納之指駁論據之一。惟洪明潔於第一審兩次經傳喚提解到庭，除均引用刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕作證外（見一審卷第一二三頁、第一六九頁）外，並未為任何之陳述，原判決上開論述，與卷證資料亦屬不合。又原判決既謂「洪明潔如係為利用不知情之被告代其完成毒品交易，則洪明潔雖不無以欺瞞手段而誘使被告（上訴人）代其向郭瑞取款之可能，……。」（見原判決第七頁第二二至二六列），即洪明潔有可能以欺瞞手段誘使上訴人代其向郭瑞取款；而上訴人在原審之選任辯護人復先後以言詞及書狀聲請傳喚洪明潔到場，以調查「㈠為何在警詢稱不認識郭瑞？㈡93.7.30被查扣之毒品51包與93.8.23被查扣之毒品20包是否均以夾鏈袋包裝捲成長條長狀塞入吸管內？㈢在新厝路1-1號居住多久？㈣有無在案發時交代甲○○送毒品給郭瑞？㈤有無與甲○○共同販賣？」（見原審卷第三六頁、第四二頁、第八六頁），原審雖依上開聲請傳喚洪明潔未到，然於審判期日審判長詢以：「對證人洪明潔未到，有何意見？」時，上訴人之選任辯護人陳稱：「請鈞院斟酌」（原審卷第九七頁），則原審茍認該部分待證事實已臻明瞭，無再傳拘洪明潔到場調查之必要，自應於判決理由中為必要之說明，乃未續行傳拘即予審結，復未於理由中就上開聲請調查事項何以無須再為調查詳予敘明，自有調查未盡及理由欠備之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十四日
Ａ