臺灣高等法院高雄分院94年度上更(一)字第238號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第238號刑事判決

裁判日期：民國94年10月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第238號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2678號中華民國94年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16852號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案之 海洛因 貳拾壹包（總淨重貳點陸叁公克，空包裝重肆點肆捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○、 洪明潔 明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，由洪明潔以其單獨基於販賣第一級毒品牟利之意思，向綽號「猫仔」者販入之海洛因一批，供交易之用，再與甲○○共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，着由甲○○負責送貨、收款之事宜。適有 郭瑞 （另經檢察官為不起訴處分）於民國（下同）93年8月23日22時許，以公共電話與洪明潔聯繫，欲向洪明潔購買海洛因，雙方約定1小包海洛因0.3公克之買賣價格為新台幣（下同）500元，並約定在高雄縣○○鄉○○路加油站旁交易，洪明潔即告知甲○○交易時間、地點及對象後，由甲○○攜帶欲交付予交易對象郭瑞之海洛因1包（毛重0.3公克）前往約定交易地點。 郭瑞依 約於同年月24日凌晨零時30分許，前往高雄縣○○鄉○○路加油站旁等候，而甲○○亦依約騎乘機車到達該處，見郭瑞已在該處等候，乃上前詢問郭瑞是否姓「郭」而確認郭瑞之身分後，郭瑞即交付500元現鈔予甲○○，而甲○○欲取出海洛因1包交付予郭瑞時，在場埋伏查緝之員警見事機成熟，乃立即上前逮捕郭瑞。而甲○○見員警衝出，為圖湮滅證據，乃將原欲交付予郭瑞之海洛因1包丟置地上，惟仍為警當場查獲，並扣得500元現鈔1張、海洛因
1包（毛重0.3公克），致未完成交易。嗣經甲○○同意帶同員警前往其位於高雄縣○○鄉○○村○○路1之1號住處執行搜索，於其住處又扣得海洛因20袋（共計扣得海洛因21包，總淨重2.63公克，空包裝重4.48公克）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人郭瑞、洪明潔於警訊中之供述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，業經原審指定辯護人於原審準備程序中就其證據能力提出異議，且查無同法第159條之1至第159條之5之情形，揆諸上開規定，自應認為無證據能力。
二、證人洪明潔、郭瑞雖曾於93年8月24日檢察官偵訊時具結作證，惟按證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第181條、第186條第
2項分別定有明文。蓋雖除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務（同法第176條之1參照）。然被告並無自證己罪之義務，而有保持緘默之權利，此乃刑事被告之緘默權，且司法警察、檢察官及法院依法於訊問前，亦有告知其得保持緘默之義務（同法第95條第2款參照）。是國民於他人之案件中，雖有為證人之義務，但仍不能以其有作證之義務，而剝奪其為被告時之緘默權。為調和國民之作證義務與刑事被告緘默權之衝突，乃有刑事訴訟法第
181條之規定，並於同法第186條第2項規定於此情形須告以得拒絕證言。被告甲○○自警訊時開始，即供稱本案扣案第一級毒品海洛因為洪明潔所有，是就扣案毒品為何人所有及何人從事於販賣第一級毒品海洛因等待證事實而言，證人洪明潔非無犯嫌，已符合刑事訴訟法第181條之要件；而證人郭瑞所陳述內容既係其向何人購買第一級毒品海洛因，則其自己亦將因持有或施用毒品之嫌疑，而有致自己受刑事追訴處罰之虞，亦符合刑事訴訟法第181條之要件，故證人洪明潔、郭瑞依法均有拒絕證言之權利，且依同法第186條第
2項之規定，檢察官或法院在命其等具結作證前，應先告以得拒絕證言。觀之偵訊筆錄，並未有告以得拒絕證言之記載，尚難認與刑事訴訟法第186條第2項之規定相符。惟此告知義務及拒絕證言權之規定，既係為調和國民作證義務與刑事被告緘默權而設，其所保障者應係恐受刑事追訴或處罰之證人，而非本案之被告，故違反此規定應生何種之效果，當應自保障證人之權益而為解釋，而非將此利益或不利益，歸諸於與上開規定無涉之本案被告。故雖於偵查中，檢察官於詰問證人洪明潔、郭瑞時並未告以得拒絕證言，應認為僅生於證人洪明潔、郭瑞有虛偽陳述之情形時，不能以偽證罪處罰，亦不能以其陳述作為證明證人洪明潔、郭瑞本身犯罪事實之證據之效果而已。綜上，檢察官於偵查中雖有未對證人洪明潔、郭瑞告以得拒絕證言之程序瑕疵，然於本件被告甲○○被訴販賣第一級毒品案件中，其證詞亦非無證據能力。
三、被告之選任律師於本院前審指稱：警方之搜索筆錄，就執行處所係填載高雄縣○○鄉○○村○○路1之1號，事後再以較淺色之筆在「執行處所」欄外擅自加填㈠高雄縣○○鄉○○路新厝加油站旁，並將執行時間由93年8月23日23時22分擅改為22時20分，再命被告捺指印，且海洛因1包係在加油站地上查獲，用衛生紙包着，並非在被告身上搜獲，該搜索筆錄上記載搜索情形係警方事後偽造，又當時警方出動11名警員，壓制被告由新厝加油站帶警員到新厝路1之1號住處搜索，於此情況下被告殊不可能有表達不同意搜索之可能，上開搜索應非出於被告之自願性甚明，因此在加油站搜索扣押之海洛因1包自無證據能力云云。查證人即保三總隊第二大隊第二中隊警員 胡軫糖 於本院前審審理證稱：我們原先去加油站是5、6個人，後來去搜索房子時，昭明派出所之警員才來會合，故搜索房子時有十幾名警員，搜索地點有2處，本來想製作2張搜索筆錄，後來想是同一個嫌疑人，遂只製作1張，並在搜索筆錄增列加油站一處之搜索等語。按司法警察逮捕犯罪嫌疑時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、隨身携帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，又可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第13
0條、第133條第1項定有明文。被告於前揭時間在新厝路加油站旁，因携帶1包海洛因，與郭瑞見面，自郭瑞手上取得500元，在該處埋伏之警員，認被告與郭瑞有交易海洛因之嫌疑，衝出逮捕郭瑞，被告見狀遂將其所携帶以衛生紙包着之海洛因1小包丟棄地上，為警查獲扣押等情，業據被告甲○○及證人胡軫糖供陳一致，則警員搜索扣得該海洛因1小包，揆諸前揭規定即無不法，該扣押之海洛因1小包應得作為證據。又該加油站距離新厝路1之1號工寮被告住處，騎機車車程約須5分鐘，此經被告供明在卷，兩地距離尚遠，顯非立可觸及之處所，並不符合「即時性」之要件，因對身體、住宅之搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產權之行為，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關之規定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法及不當搜索之意旨（最高法院91年台上字第5653號判決參照）。本案警方在該新厝路1之1號被告居住處搜索，雖不符合附帶搜索之要件，但經被告同意搜索，並在搜索扣押證明筆錄「執行之依據」受搜索人同意執行搜索欄簽名，有該扣押筆錄可按，況如非被告同意，警員無從得知被告租居該處，顯係經被告同意帶同警員前往搜索，被告雖否認同意搜索，但未能說明有何事證足以證明其同意搜索非出於自由意識，自難採信，是應屬合法搜索，該搜索所扣得之物，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識郭瑞，亦不知郭瑞有以電話連絡向洪明潔購買海洛因之情事，當晚是洪明潔到伊住處，後來 伊適 要外出買奶粉，洪明潔說她要睡覺，因郭瑞欠她500元，要伊外出時順便到新厝加油站旁幫她向郭瑞收取，伊携帶之1小包海洛因係伊向洪明潔買來要供自己施用的云云。
但查：
㈠證人郭瑞於原審審理時經交互詰問證稱：「（是否有於今年
8月23日於大寮新富加油站交500元給被告？）是的，那50
0元是我拿的。」、「（警察於被告手上查扣之500元是你交付？）是的。」、「（為何要交500元給被告？）我與她不熟，我打電話去的時候，當時是洪明潔接的電話，她綽號『 阿妹 』，我當時向洪明潔說我要以500元購買海洛因，而洪明潔叫我在加油站那裡等。後來被告她騎機車過來問我是否姓『郭』，可能是她要拿東西給我，我將錢交付給被告的時候，東西尚未拿到，警察就過來了。」、「（是否認識洪明潔？認識，約一個月。」、「（是跟洪明潔或被告購買毒品？）當時是向洪明潔購買，但送貨來的人是被告。那時我並無向她拿到毒品，我只是將錢拿給她。」、「（之前有無向洪明潔買過毒品？）2次，是海洛因。每次買500元。」、「（如何交易？）我是先打電話，出來送貨的人都不一樣。」、「（都是洪明潔接的電話？）應該是，聲音沒有錯。」、「（之前買的那兩次毒品時間、地點？）大寮那裡，時間我忘記。差不多是查獲前一、二個星期。」、「（前兩次向洪明潔購買毒品送貨的人是否為被告？）不是。」、「（你是否有向被告購買過毒品？）無。」、「（為何警察於8月24日製作筆錄時問你向被告購買幾次毒品時你稱購買3次？）我是說2、3次，我打電話去時，我不曉得他們的名字，我只是打去說找阿妹。」、「（於偵查的時候為何向檢察官稱你是向被告購買毒品？）當時被告有出來，檢察官問我是否錢交給她，我說是。」、「（警察後來於被告住處搜索時有查到洪明潔？）是的，我有看到。」、「（當天查到洪明潔是否你向她購買毒品的人？）那天查到之後就分開了。」、「（你之前不是就認識洪明潔？）是的，我見過她1、
2次，但每次打電話去她都叫別人送貨，之前是向洪明潔買，我不認識被告。」（見原審卷第101-107頁）。㈡證人即查獲本案之員警胡軫糖於原審審理時到庭證稱：「那
天晚上去埋伏，約在6、7點的時候我們到鳳林路與新厝路加油站前面埋伏，那時我們在那裡吃飯，之前看到被告來2、3次，有一次要捉她的時候，對方是開車，怕與她發生碰撞，所以我們不敢捉她，這一次是被告與郭瑞騎乘機車，所以我們就前往查緝。」、「當時被告手上有500元，那包毒品是包在衛生紙掉在地上，我們就將他們兩人逮捕，並去被告住處搜索，當時搜索有經過被告之同意，進入屋內時有發現另一嫌犯洪明潔，而裡面有毒品、吸食器、注射針筒，安非他命等。」、「（當天於被告住處所扣得之毒品在屋內何處搜得？）床上盒子裡面。」、「（為何知道被告約在該加油站交易毒品？）我們當時並非要捉她，只是知道那裡有人交易毒品，所以才在那裡埋伏。」、「（當天有查獲郭瑞，郭瑞當時有無承認他是向被告購買毒品？）有。」（見原審卷第97-101頁）。
㈢被告甲○○並不否認其赴新厝路加油站見面時確曾携帶扣案
之1包海洛因之事實；而依證人郭瑞上開證述，其既係為購買海洛因而前往該加油站，且與被告見面後已確認身分，當必於交付500元予被告後，同時向被告要求交付其欲購買之海洛因，銀貨兩訖，被告如係受洪明潔之託，誤認郭瑞欠洪明潔500元，其前往該加油站僅係為了替洪明潔向郭瑞收取
500元現金，則其何須攜帶海洛因1包至該處？其又何以恰巧攜帶郭瑞所欲購買之毒品種類及數量到場？而洪明潔如係為利用不知情之被告代其完成毒品交易，則洪明潔雖不無以欺瞞手段而誘使被告代其向郭瑞取款之可能，然其又如何使被告在不知情之情形下，攜帶海洛因前往交易地點後，交付予郭瑞？被告如不攜帶毒品前往現場，則郭瑞又當如何向被告要求交付毒品？足見被告確係為了與郭瑞交易第一級毒品海洛因，而攜帶交易標的之海洛因1包前往上開加油站，並於確認郭瑞為交易對象後，先向郭瑞收取此次買賣毒品之價金500元，在交付毒品完成交易前，即為警查獲。被告辯稱係為了替洪明潔向郭瑞收取前欠款項云云，顯不足採。被告於原審審理時就其何以携帶海洛因1包，雖又辯稱：是因怕被洪明潔偷走了等語（見原審卷第13、15頁）；然查警方另於上開新厝路1之1號被告住處查獲海洛因20包，有扣押物品目錄表在卷可稽，雖被告供稱該等海洛因係洪明潔所有，而洪明潔於原審則堅稱係被告所有等情，姑不論該等海洛因究係何人所有，如係被告所有，被告何以不怕洪明潔偷走其留於家中之20包海洛因，而獨獨帶走1包海洛因；如係洪明潔所有，被告且稱在加油站被查扣之海洛因係購自洪明潔，則洪明潔既係販毒者，身上擁有大量之海洛因，其豈會偷走賣予被告之1包海洛因，被告上揭於原審所辯，亦與事理有違，並不可信。而扣案疑似毒品海洛因之物21包，經送鑑定結果，亦認為具有第一級毒品海洛因成分，且純度高達百分之47.17，此有法務部調查局93年10月14日調科壹字第220018217號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第19頁），足見被告確有於上開新厝路加油站出賣第一級毒品海洛因予郭瑞未果之事實無訛。另證人洪明潔於本院審理中雖否認被告於上述加油站被警查扣之海洛因係其所有，然亦證述：案發當天晚上至被告住處時，郭瑞曾打電話給伊，請伊幫忙調毒品等情（見本院94年10月6日審判筆錄），參酌證人郭瑞於原審證述：我與被告不熟，我打電話去的時候，當時是洪明潔接的電話，她綽號『阿妹』，我當時向洪明潔說我要以500元購買海洛因，而洪明潔叫我在加油站那裡等。後來被告她騎機車過來問我是否姓『郭』，可能是她要拿東西給我，我將錢交付給被告的時候，東西尚未拿到，警察就過來了。」、「（是否認識洪明潔？認識，約一個月。」、「（是跟洪明潔或被告購買毒品？）當時是向洪明潔購買，但送貨來的人是被告。那時我並無向她拿到毒品，我只是將錢拿給她。」、「（之前有無向洪明潔買過毒品？）2次，是海洛因。每次買500元。」、「（如何交易？）我是先打電話，出來送貨的人都不一樣。」、「（都是洪明潔接的電話？）應該是，聲音沒有錯。」（見原審卷第102-104頁）。由上觀之，本件毒品之交易係由洪明潔與 郭瑞先 談妥購買毒品之數量、金錢及交易地點，再委由被告出面送貨及收取貨款，至為明確。足見洪明潔與被告間就本件販賣第一級毒品未遂犯罪，有犯意聯絡及行為分擔應無疑義。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。證人郭瑞既係以電話向洪明潔購買第一級毒品海洛因，卻係由被告負責收款交貨，足認被告與洪明潔間有犯意之聯絡，行為之分擔，應依刑法第28條共同正犯之規定論處。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。至洪明潔基於販賣毒品之意思，向綽號「猫仔」者購入海洛因，其於販入海洛因時，販賣毒品之行為即已完成，然洪明潔購買毒品係由其單獨為之，被告並未參與，自不能認被告於洪明潔購入海洛因時，即應與洪明潔負共同販賣第一級毒品既遂罪，應予敍明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查：被告於上述時、地，已收受郭瑞所交付之500元，尚未交付毒品時，即被警查獲等情，已據證人郭瑞及警員胡軫糖分別於原審證述明確（見原審卷第98、102頁），而原判決事實欄竟認郭瑞尚未交付
500元予被告之時，即被警查獲，即有認定事實違誤之失，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告為圖一己之私利，竟與洪明潔共同販賣海洛因，戕害他人身心健康並危害社會治安，犯後矢口否認犯行，顯無悔意，惟念其販賣之海洛因數量非鉅，僅販賣1次，且未遂等一切情狀，爰予科處有期徒刑7年6月；扣案之海洛因21包（總淨重
2.63公克）係毒品，空包裝重4.48公克因無法與毒品剝離，應視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。而鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，即無庸再為沒收之諭知。至在新厝路1之1號被告住所查扣之安非他命、注射針筒、吸管、止血帶等物，因無證據證明與被告本案販賣毒品罪有何關聯，爰不併為沒收之諭知。
四、公訴意旨另略以：被告竟基於販賣毒品之犯意，自93年8月21日起，向姓名年籍不詳之人販入不詳數量之海洛因毒品，除供自己施用及前開在新厝加油站旁賣予郭瑞外，更將海洛因以每0.3公克新台幣500元等不等之價格，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前空屋販賣予洪明潔、郭瑞等不特定人施用。因認被告此部分事實亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。經查，公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以證人郭瑞、洪明潔於警、偵訊之供述，及扣案毒品係自被告住處查獲，自屬被告所有等情為其論據。然查，證人郭瑞於原審審理時堅稱伊係向洪明潔購買毒品，伊於警、偵訊中之所以指認被告，係因伊不知對方姓名，只知其綽號「阿妹」，且因係被告出面，伊才將錢交予被告等語；並證稱伊向洪明潔所購買之毒品有時會以夾鏈袋裝在吸管裡面等語。參以證人郭瑞既與被告及證人洪明潔均素無恩怨，且於原審審理中亦明確指認被告係在高雄縣○○鄉○○路加油站與其交易毒品之人，衡情當無就此部分飾詞迴護被告，而另誣指證人洪明潔販賣毒品之理。且證人洪明潔除本件外，並曾於93年7月30日經警查獲持有第一級毒品海洛因51小包（淨重6.83公克，空包裝重9.98公克），除經洪明潔於檢察官偵查中供明外，並經本院向高雄縣警察局林園分局調閱洪明潔涉案之該分局林警刑移字第1134號卷查明屬實，以洪明潔持有第一級毒品海洛因數量之鉅，又均已一一分裝完畢之情觀之，當應非僅係供己吸毒所用而已，其所涉販賣毒品罪嫌已屬重大。且該案扣案毒品均係以夾鏈袋包裝後，再捲成細條狀塞入塑膠吸管之方式包裝掩飾，此有該案扣案毒品照片3張在卷可稽，核與證人郭瑞所述其之前向洪明潔購買毒品時所收受之毒品包裝方式相同，亦與被告所供本件扣案毒品之包裝方式相同，更足認證人郭瑞所證毒品係向洪明潔購買之情屬實，足堪採信。而洪明潔於檢察官偵查中之所陳扣案毒品均屬被告所有及其向被告購買毒品云云，無非係推諉卸責之詞，殊不足採。是本件於被告住處所查扣之第一級毒品海洛因20包是否屬被告所有，即非無疑。而證人郭瑞雖曾於檢察官偵訊中供稱其除此次在高雄縣○○鄉○○路加油站之交易外，另曾向被告買過2次毒品等語，與其於原審審理中所為之證述不符，且查無證據足認與事實相符，亦難採為被告販賣毒品之證據。此外，復查無其他積極證據足認被告除在93年8月24日於高雄縣○○鄉○○路加油站與郭瑞交易毒品外，尚涉有此部分之犯罪，是被告被訴此部分之犯行，即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，亦與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、至於洪明潔涉犯販賣第一級毒品罪部分，另移檢察官偵辦。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年10月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月24日
書記官熊惠津附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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