裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1452號刑事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一四五二號
上訴人即被告子○○選任辯護人 黃文玲
陳忠儀 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第一○四八號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四０八八、四四九三號、九十一年度偵字第四七五二、五二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告子○○部分撤銷。
子○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月；又連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年伍月；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年捌月。
事實
一、子○○、 粘何素梅 為夫妻，共同基於意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所之概括犯意聯絡，於民國八十九年三月間起，由渠等提供彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，充作公眾得出入之場所，成立「海翔中區聯誼會福寶支會」，由子○○自任會長，粘何素梅協助處理相關事務，利用舉辦賽鴿飛行比賽之機會，私下以「暗組（指依所選定之幼鴿數量押注，飼養過程中途可更換幼鴿）」或「派司組（指依所選定之幼鴿押注，飼養過程如該幼鴿已不存在，賭金即充公，不能更換其他幼鴿）」之方式，聚集相關會員參與賭博行為，並由子○○收取部分賭金及處理簽賭事宜，由粘何素梅（經原審判處有期徒刑五月確定）協助收取部分賭金轉交子○○及協助處理相關簽賭事務，藉以共同獲得約總賭金百分之一之營利利益：㈠先於八十九年三月至六月間舉行一次賽鴿飛行比賽，私下以「暗組」之方式，聚集壬○○、丁○○、甲○○三人（三人所犯普通賭博罪均經原審判處罰金二千元，緩刑二年確定）及其他不詳姓名年籍之會員押注參與賭博，其中壬○○押注之賭金約新臺幣（下同）四、五萬元，結果贏得賭金十餘萬元；丁○○押注之賭金約三、四萬元，贏得賭金約十餘萬元；甲○○押注之賭金約
二、三萬元，結果輸去部分賭金，合計該次賭博之全部賭金總額約為六百萬元。㈡復於八十九年十一月至九十年三月間舉行另一次賽鴿飛行比賽，並由知情而基於幫助意圖營利聚眾賭博犯意之 吳榮鎌 、己○○、壬○○三人（幫助聚眾賭博之犯行，均經原審判處有期徒刑二月，緩刑二年確定），配合子○○於八十九年十一月十七日向臺中商業銀行庚○○○申請開立帳號000000000000號之聯名帳戶，供作存放賭資之用，私下以「暗組」及「派司組」之方式，聚集壬○○、吳榮鎌、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等八人（吳榮鎌、辛○○、乙○○、丙○○、戊○○等所犯普通賭博罪經原審均判處罰金一千元，緩刑二年確定）及其他不詳姓名年籍之會員押注參與賭博，其中壬○○押注之賭金約十五萬餘元，丁○○押注之賭金約二十八萬餘元，辛○○押注之賭金約十八萬餘元，甲○○押注之賭金約三十八萬餘元，乙○○押注之賭金約十五萬餘元，丙○○押注之賭金約十五萬餘元，戊○○押注之賭金約二十九萬餘元，至九十年三月一日止，共計收取賭資約四百餘萬元，並將部分款項存入上開聯名帳戶。
二、詎子○○因經濟困難，竟萌歹念，基於意圖為自己不法所有之概括詐欺取財犯意及偽造私文書之概括犯意，利用老鴿取消比賽需返還參賭人員賭資及提領船資等
機會，而於九十年二月五日前一個月左右，在聯名帳戶人吳榮鎌、己○○、壬○○依序位於彰化縣○○鎮○○路青宅巷七號、彰化縣○○鄉○○村○○街二之三號、彰化縣○○鄉○○路○○段○○○號住處，除在需用之空白台中商業銀行存摺存款取款憑條（下簡稱取款憑條）上蓋用渠等銀行印鑑章外，並乘渠等不知或不注意之際，一次盜用吳榮鎌、己○○、壬○○之銀行印鑑章，多蓋用於二紙空白之取款憑條上，以為日後冒領存款之用。再連續於九十年二月五日及同年二月二十七日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，於上開已盜用吳榮鎌、己○○、壬○○之銀行印鑑章印文之空白取款憑條上，偽填金額、帳號而連續偽造上開取款憑條，並於各該日先後進而持前揭偽造之取款憑條，向臺中商業銀行庚○○○冒領存款，而將該帳戶內之金額九十萬元及一百三十三萬八千元轉帳匯入子○○個人所開設之台中商業銀行庚000000000000000號帳戶，使承辦之銀行行員陷於錯誤，共計轉出上開聯名帳戶之存款二百二十三萬八千元至子○○之前揭個人帳戶，供子○○個人花用，足以生損害於壬○○、吳榮鎌、己○○及臺中商業銀行庚○○○。
三、子○○另基於意圖為自己不法所有之概括侵占犯意，於八十九年十一月十七日起至九十年三月一日止之期間內，復將其個人陸續所收取持有及其妻粘何素梅代為收取陸續轉交其持有、並未存入前揭聯名帳戶之賭資共約一百七、八十萬元，由子○○於持有之際，變易持有之意思為所有之意思，而連續予以侵占入己。迨至原訂第一次陸上資格賽放鴿期日之前一日即九十年三月一日，子○○託人以電話通知該次賽鴿飛行比賽取消，參賭會員始循線查悉上情。
四、案經壬○○、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等七人訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查暨檢察官簽分起訴。
理由一丶訊據上訴人即被告子○○對於右揭意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所、盜蓋他人
印章而偽造取款憑條，進而行使該偽造取款憑條、詐欺取財、侵占他人賭資等犯行，均坦承不諱，核與證人即共同被告壬○○、吳榮鎌、己○○、丁○○、辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人於偵查中及原審調查審理時證述之情節相符，並有「海翔中區聯誼會福寶支會」春季比賽表一份、臺中商業銀行庚○○○九十年四月三日中鹿港字第四一號函及所附由子○○、吳榮鎌、己○○、壬○○四人簽名申請之存款業務往來申請約定書一份、子○○、吳榮鎌、己○○、壬○○四人簽名同意聯名帳戶由壬○○為納稅義務人之聲明書一紙、帳號000000000000號聯名帳戶之交易明細資料一份、臺中商業銀行庚○○○九十年十月十五日中鹿港字第一七七號函及所附九十年二月五日及同年月二十七日之取款憑條二紙、帳號000000000000號子○○個人帳戶之交易明細資料一份附卷可資佐證（詳見偵字第他字第一二○○號卷第十二頁、他字第二一七號卷第十一至十五頁、偵字第四○八八號卷第五八至六九頁），被告自白與事實相符，應足採信，罪證明確，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告子○○所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利提供賭博場所罪（事實欄一部份），同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（事實欄二部分）及同法第三百三十五條第一項之侵占罪（事實欄三部份）。公訴人就賭博部分，雖僅就前揭事實欄一之㈡部分提起公訴，未論及前揭事實欄一之㈠部分之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上開事實欄一之㈠部分之犯行與公訴人起訴書關於賭博部分所載經論罪部分之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。次按：刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺等罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院八十六年台上字第七○五一號判決參照）。本件事實欄二部分之款項二百二十三萬八千元，其自聯名帳戶轉存進入被告子○○私人帳戶，係被告子○○行使偽造私文書向銀行詐取而來，自屬非法取得之物，而與侵占罪須以合法持有為前提要件有所未合，揆諸前揭說明，被告子○○就此部分尚無論以侵占罪名之餘地，而應就其詐欺取財及行使偽造文書犯行予以論罪。公訴人就此部分援引刑法第三百三十五條第一項侵占罪名據以起訴，自嫌未洽，惟因公訴人就此業於起訴書之犯罪事實中載明被告子○○持偽造之取款憑條，向臺中商業銀行庚○○○冒領存款，使承辦之銀行行員陷於錯誤而將聯名帳戶之款項匯入被告子○○之個人帳戶等犯罪情節，自已生起訴之效力，本院自得予以審理，並變更前揭起訴法條。被告子○○、粘何素梅二人就意圖營利聚眾賭博及意圖營利提供賭博場所犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告子○○前揭盜蓋他人印章行為，為偽造私文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為，應為其後行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；其前後兩次，每次均以一行為偽造吳榮鎌、己○○、壬○○名義之取款憑條並提出行使，侵害多人之法益，其各次均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。被告子○○多次意圖營利聚眾賭博犯行及意圖營利提供賭博場所犯行、二次行使偽造私文書犯行、二次詐欺取財犯行、多次侵占賭資之犯行，均各自時間緊接，手法相似，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並分別加重其刑。另被告子○○所犯連續意圖營利供給賭博場所罪及連續意圖營利聚眾賭博罪，係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告子○○所犯上開連續行使偽造私文書、連續詐欺取財二罪間，有方法結果之關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。再被告子○○所犯前開連續意圖營利聚眾賭博罪、連續行使偽造私文書罪、連續侵占罪三罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決於事實欄認被告與其妻粘何素梅就賭博部分係共同基於意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所之概括犯意聯絡，然於理由欄僅論述渠二人就意圖營利聚眾賭博部分，有犯意聯絡及行為分擔，事實與理由不一，已有未洽；又被告先後兩次以行使偽造私文書之方式詐領存款，每次均同時偽造壬○○、吳榮鎌、己○○名義之取款憑條並提出行使，原判決就此未論以想像競合犯，亦有未洽。另被告於本院審理期間復與部分被害人甲○○、辛○○、丙○○達成和解，此有和解契約書三份在卷可稽，原審科刑時未及審酌被告與部分被害人事後和解之態度，亦有未合。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，就原審未及審酌其事後與部分被害人達成和解部分，固非無理由，惟就與此無涉部分，則無可取。原判決關於被告部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告子○○部分撤銷改判。爰審酌被告子○○藉由賽鴿飛行比賽，暗中聚眾賭博營利，使原有之賽鴿活動變質為賭博行為，破壞社會善良風氣非微，另被告子○○因詐欺取財犯罪所得達二百二十三萬八千元，侵占犯罪所得亦達一百七、八十萬元，其犯罪所得金額甚鉅，被害人數不少，其於本院審理期間雖與部分被害人達成民事和解，而略見其事後努力彌補被害人之良善態度，惟和解金額係自簽約日起二年內，視其經濟狀況分次給付完畢，亦有該和解契約書在卷可稽，及被告係因經濟困窘而為詐領存款、侵占賭資之犯行，亦有被告所提原審法院支付命令影本二件、民事執行處通知影本一份在卷可參，暨其犯罪之目的、手段、犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官江德千
法官蕭錦鍾法官劉登俊右正本證明與原本無異。
行使偽造私文書罪部分得上訴。其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十二年十月十六日【附錄論罪科刑法條】刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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