裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第178號民事判決
裁判日期：民國92年10月16日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第一七八號
上訴人甲○○訴訟代理人 單文程 律師被上訴人乙○○當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十二日臺灣高雄地方法院九十一年訴更㈠字第九號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月二日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰萬元及自九十二年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於九十年三月二十九日在高雄市中信房屋大樂加盟店（下稱中信房屋）簽訂買賣契約，由上訴人購買被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段二小段第二０五之一地號權利範圍萬分之六十七之土地及地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○巷○○號一九樓之二號房屋（下稱系爭房地），約定買賣價金為新台幣（下同）五百萬元，付款方式為現金一百萬元，餘四百萬元向金融機關貸款給付。因被上訴人向匯豐銀行高雄分行（下稱匯豐銀行）貸款五百萬元以上而在該行設有還款專戶帳號000000000000號，便於被上訴人償還其向該行之貸款。上訴人依約於九十年三月二十九日及同年四月二日各支付五十萬元予中信房屋代轉，中信房屋收受該一百萬元後，扣除其仲介費十五萬元，將餘款八十五萬元匯入被上訴人設於匯豐銀行之前揭還款專戶，以代被上訴人償還其向匯豐銀行之貸款。詎被上訴人竟將上開八十五萬元提領一空，致被上訴人因向匯豐銀行貸款而設定之抵押權不能辦理塗銷手續，有違兩造所訂契約之約定，經上訴人催告被上訴人履行債務，被上訴人仍置之不理。上訴人因而依兩造所訂契約之約定，向被上訴人為解除契約並請求加倍返還上訴人所支付之一百萬元及賠償上訴人支付予中信房屋之服務費五萬元及契稅七萬四千七百五十四元，合計二百十二萬四千七百五十四元等情，基於兩造所訂買賣契約約定解除權之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加附法定遲延利息之判決（原判決命被上訴人給付上訴人六十二萬四千七百五十四元本息，此部分未據被上訴人聲明不服而確定），並為下列之聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人一百萬元及自九十二年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人未依約於九十年四月二十四日給付尾款及辦妥房屋抵押貸款手續，被上訴人曾委任律師於同年四月二十七日催告上訴人履行債務，因上訴人拒絕履行債務，被上訴人於同年五月八日向上訴人為解除契約之意思表示，並沒收上訴人所交買賣定金。買賣契約既經被上訴人解除而消滅，被上訴人自得依兩造所訂契約之約定沒收上訴人所支付之買賣價金，故上訴人並無權利請求被上訴人返還其所交付之買賣價金一百萬元等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人於原審主張被上訴人應給付上訴人二百十二萬四千七百五十四元本息，經原審判命被上訴人應給付上訴人違約金六十二萬四千七百五十四元本息，駁回其餘一百五十萬元本息，上訴人就被駁回部分其中一百萬元本息部分提起上訴，即請求被上訴人返還上訴人所交付之第一、二期買賣價金一百萬元及利息，先予說明。
四、據上訴人之起訴狀稱：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，為民法第二百五十條所明定。被上訴人受領一百萬元卻拒絕辦（理）塗銷抵押權事宜，致債務不履行，上訴人自有權解除契約，並請求被上訴人返還如訴之聲明之金額等語。又上訴人於九十一年十一月二十二日之民事準備書狀稱：按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文，準此，上訴人曾多次函知被上訴人表示倘被上訴人未積極解決上海匯豐銀行房屋貸款事宜，並阻止該銀行繼續強制執行，上訴人則將依法訴請違約金及其他損害賠償等語（見原審更㈠卷七一頁），足見上訴人於原審即主張遲延給付解除契約權，其於原審雖主張上訴人之一百萬元係違約金、損害賠償，惟於本院已追加依解除契約後，當事人負回復原狀之法律關係請求被上訴人返還上訴人給付之價金。
五、查兩造就系爭房地買賣之總價係議定為五百萬元，依系爭買賣契約第三條關於付款方式約定：「①本契約簽訂之同時，甲方（即上訴人）給付第一期款。②乙方（即被上訴人）備齊一切過戶證件資料之同時，甲方應給付第二期款。④....但雙方協議甲方必須透過金融機構辦理融資貸款作為房屋尾款之給付時，....乙方同意俟甲方金融機構貸款核撥時，甲乙雙方會同撥款，並辦理交屋手續。」，又依第二條載明：「第一期簽約款：九十年三月二十九日五十萬元；第二期備證款：九十年四月二日五十萬元；尾款：貸款撥款當日給付四百萬元；融資金額：四百萬元；原貸款銀行：匯豐銀行、台新銀行；貸款餘額：五百五十萬元。」，而交款備忘錄之備註欄復記載第一、二期款項均以面額五十萬元之支票代現金交付，被上訴人並於其上簽名蓋章表示收受，可見兩造約定之買賣總價款係分成三期給付，其中前二期價款合計一百萬元，上訴人先以支票代現金交付，至於尾款則約定於貸款撥款日給付，而非約定明確之給付日期，被上訴人固不爭執買賣契約書之記載，惟辯稱：兩造於事後九十年四月二十日達成協議於同年月二十四日付清尾款，倘銀行貸款尚未核撥，上訴人同意以現金補足云云，並提出錄音帶譯文為證，然由譯文內載上訴人稱：「下星期我把四百八十萬元現金拿出來，你把欠銀行的也都拿出來，我們馬上辦過戶，馬上交屋，這樣就很清楚啦。我這是普通厝，要貸款大家都知道，我今天還要再拿四百八十萬元出來，若屆時銀行貸款不下來，我是要拿現金出來的，我是要去籌錢的，說直一點，不要我錢已籌出來了，星期一你卻說要再過一星期，那樣我可不答應，我不要了。」等語，被上訴人則稱：「好啊，那你就寫一下承諾書給我好啦。」等語以觀，僅能證明兩造於協調過程中，上訴人曾就尾款給付事宜提出和解方案，尚難憑此即謂兩造已達成協議，否則兩造為慎重起見，為何未簽訂書面作為憑證？加以此節亦據證人即中信房屋經理 周慶昌 到庭證述在卷（見原審九十一年十二月二十五日準備程序筆錄），故被上訴人所辯不足採信，從而，上訴人未於九十年四月二十四日給付尾款，並無何違約情事。
按系爭買賣契約第五條第一項規定：「本買賣不動產，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利及租賃關係，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此受有損害時，乙方負完全賠償責任。」，可見被上訴人負有義務塗銷原本貸款銀行之抵押權設定登記，又證人周慶昌於原審證稱：系爭房地於成交當時尚有設定第一、二順位抵押權，債權人是匯豐銀行及台新銀行，債權額總計約五百四十六萬三千元，上訴人簽發支票作為定金，後來交給公司一百萬元現金，其中服務費十五萬元，公司再將支票還給上訴人，待九十年四月二十四日向匯豐銀行查詢貸款餘額確定減為四百八十五萬元後，我們才將八十五萬元匯入還款專戶，因匯豐銀行貸款沒有清償，故轉貸銀行雖有核准貸款但沒有撥款等語，而系爭房地因匯豐銀行之第一順位抵押權設定登記未能塗銷，致轉貸銀行未核撥四百萬元貸款一節，有轉貸銀行即台灣中小企業銀行北高雄分行九十二年四月九日（九二）北高字第００二四二號函暨所附借款申請書、抵押權塗銷同意書及他項權利證明書各一份在卷可稽，佐以上訴人透過中信房屋於九十年四月二十四日匯入八十五萬元款項後，被上訴人事後仍自還款專戶將上揭款項領走，致匯豐銀行之貸款餘額超過尾款四百萬元等情以觀，足見第一順位抵押權未能塗銷之原因係可歸責於被上訴人之行為所致，是依買賣契約之約定，被上訴人既負有於尾款付清前塗銷原貸款銀行所設定抵押權之義務，且上訴人亦無何違約情事，有如前述，則被上訴人事後擅自以上訴人違約為由，將還款專戶中之八十五萬元領走，致第一順位抵押權未能塗銷，自已違反上開協同辦理塗銷抵押權登記之約定條款甚明。
六、次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定期當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。又契約解除時，當事人負回復原狀之義務，其由他方受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此於民法第二百五十四條、第二百五十九條第一、二款規定綦詳。又兩造所訂買賣契約第八條第一項規定：「甲乙雙方其中之一方如未按契約條款約定履行，經他方催告通知後，仍不履行時，他方得逕行解除本契約及要求對方因解除契約所發生之損害賠償。」，故如被上訴人未按契約條款約定履行，經上訴人催告仍不履行時，上訴人即取得解除權，經查，本件上訴人於九十年四月二十四日委由中信房屋將八十五萬元匯入匯豐銀行還款專戶，用以清償抵押權所擔保之債務，被上訴人依約應將債務清償至四百萬元，俾使上訴人得以順利轉貸進而塗銷原抵押權設定登記，矧被上訴人竟片面以上訴人違約為由主張解除契約，而將上揭款項領走，致原抵押權登記無法塗銷，上訴人因而未能向轉貸銀行貸得四百萬元尾款，是以被上訴人所為已違反契約條款，乃上訴人分別於九十年五月二十七日及七月十六日催告被上訴人協同辦理塗銷抵押權，有存證信函二件在卷可參，經被上訴人收受並於九十年五月三十日及七月十七日回函拒絕履行，亦有存證信函二件附卷可稽，則依前開規定，上訴人已取得解除權，雖上訴人嗣於九十一年四月十六日委由律師發函解除契約，惟因被上訴人遷移住所致送達不合法，且起訴狀繕本亦未為解除契約之意思表示，上訴人復於九十二年三月十九日當庭向被上訴人為解除契約之意思表示（見原審九十二年三月十九日準備程序筆錄），故兩造買賣契約於斯日起始發生解除之效力。被上訴人另辯稱上訴人未給付尾款竟將系爭房地移轉登記予自己名下，顯違反契約約定云云，查系爭房地固於九十年五月二十二日移轉登記予上訴人名下，有高雄市政府地政處楠梓地政事務所九十一年十一月六日高市地楠三字第０九一００一一八九一號函暨所附移轉登記資料可按，然衡諸不動產交易實務，一般購屋貸款在以買賣標的物設定抵押權之情形下，通常須先辦理所有權移轉登記後，再向貸款銀行辦理貸款，被上訴人自難諉為不知，是上訴人所為無何違約情事，況兩造買賣契約於系爭房地移轉登記當時尚未解除，被上訴人依約即負有將系爭房地移轉登記予上訴人名下之義務，且系爭房地上所設定之第一順位抵押權係擔保被上訴人對於匯豐銀行之債務，因被上訴人未按期繳付利息，匯豐銀行乃實行抵押權，縱經拍定所得價金亦須優先清償被上訴人之債務，被上訴人即無受有損害，故被上訴人所辯無足採取。
七、綜上所述，兩造所訂買賣系爭房地契約，既經上訴人合法解除，則依民法第二百五十九條規定，被上訴人即應將其收受上訴人所交付之買賣價金第一、二期款一百萬元及自受領時起之利息償還上訴人。從而上訴人本於契約解除回復原狀之法律關係，訴請被上訴人給付一百萬元及自原審於九十二年三月十九日行準備程序時，上訴人當場為解除契約之意思表示之翌日（而九十二年三月二十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即非無據，應予准許。原審就此部分駁回上訴人之請求，自有可議，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，非無理由，應由本院就此部分廢棄原判決改判如主文第二項所示。又上訴人聲請願供擔保，請准宣告假執行，因本件一經本院宣示判決，而告確定，無宣告假執行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論一致，本院無庸另為駁回之諭知，併此敍明。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十六日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官陳真真~B3法官周慶光正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月二十日~B法院書記官馬蕙梅
ＦＫＡ