裁判字號：最高法院85年台上字第1358號民事判決
裁判日期：民國85年06月21日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決八十五年度台上字第一三五八號
上訴人 鍾進 財上訴人 林進幸 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國八十四年十月十一日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第一○八二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人 鍾進財 起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段海口小段一一七五地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊與上訴人林進幸（原判決誤載為甲○○）並無任何債權債務關係，亦無信託關係，竟遭上訴人林進幸於民國七十九年三月九日以苗栗縣竹南地政事務所南地所字第一七○二號收件，設定最高限額五十萬元（新台幣下同）之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權設定登記自應予以塗銷。並於原審追加主張稱：縱謂系爭抵押權存在，伊於訴訟中已終止兩造間系爭抵押權之設定契約關係，亦得以此理由請求塗銷登記等情，求為命對造上訴人林進幸塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
上訴人林進幸則以：兩造為兄弟，系爭土地係兩造之母 鍾阿銀 信託登記在上訴人鍾進財名下，鍾阿銀去世後，兩造之父 林火爐 為兩造及兄弟 林文枝 分產，約定系爭土地分歸三兄弟共有，伊取得應有部分二分之一，其餘二分之一由對造上訴人鍾進財與訴外人林文枝共有。惟因農地不能細分，兩造乃約定俟法令變更或變更後地目可辦理分割及移轉登記後履行前開契約。且為擔保鍾進財義務之履行，以系爭土地當時市價一百萬元為標準，設定半數即五十萬元之抵押權登記與伊，故系爭抵押權係為擔保鍾進財於系爭土地得以辦理分割，及所有權移轉登記時，誠信履行其義務，作為不履行時之損害賠償之擔保，並以系爭土地可辦理分割及移轉登記且確實辦理完成之時為終期，而非未定存續期間，屬定有存續期間之最高限額抵押權，故於鍾進財依約履行前，系爭抵押權自屬有效存在，且其所擔保之債權清償期尚未屆至，依法鍾進財不能請求塗銷該抵押權之設定登記等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地之登記名義人為上訴人鍾進財，其上存有系爭抵押權等事實，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本、抵押權設定登記資料在卷可稽，堪認為真正。又兩造設定系爭抵押權之經過，復據證人即代書 曾貴蘭 於第一審結證明確，並經兩造之父林火爐於第一審證明當時兩造均同意，足見鍾進財主 張伊 對於設定系爭抵押權不知情云云，尚非可取，而 林進幸辯 稱兩造間曾有分產協議，為擔保系爭土地所有權應有部分二分之一順利辦理移轉登記手續，乃設定系爭抵押權等情為可採信。因認本件系爭抵押權之設定既經兩造之同意，擔保鍾進財於系爭土地得以辦理分割及所有權移轉登記時，誠信履行其義務，且作為不履行時之損害賠償之擔保，雖設定時並無任何已發生之債權債務關係，惟依最高法院六十六年台上字第一○九七號判例及七十三年台上字第三八○一號判決意旨，兩造間之系爭最高限額抵押權設定，為有效存在。又本件兩造間關於系爭最高限額抵押權之存續期間，於訂立抵押權設定契約書時，明文載為：「不定期」，並非以「系爭土地可辦理分割及移轉登記且確實辦理完成之時」為終期。又非屬「可得確定之未定期限」，自不能反捨契約文字而為相反之解釋，故上訴人林進幸此部分主張即非可取。上訴人鍾進財既已於原法院審理中，終止兩造間系爭抵押權契約關係，參照最高法院六十六年台上字第一○九七號判例意旨所認，最高限額抵押權如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保之責任。則兩造間之不定期抵押權設定契約因而終止，且因系爭土地尚未變更地目為非農地，法令亦未變更，上訴人鍾進財之所有權移轉登記義務尚未發生，亦無損害賠償債權之發生，系爭抵押權既無應負擔保之債權發生，鍾進財自得訴請塗銷已終止後之抵押權設定登記，為其心證之所由得，並敍明兩造其餘攻擊防禦方法為不足取之理由，因而認上訴人鍾進財以法律行為無效為由，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合，不應准許。就此部分維持第一審所為上訴人鍾進財敗訴之判決，駁回其上訴，又因上訴人鍾進財於第二審審理中追加主張終止契約部分，於法有據，其追加聲明，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許。就追加之訴部分為上訴人林進幸敗訴之判決。
按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力。且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。（參閱本院七十二年度台上字第二四三二號判例）。本件依原審合法認定之事實，系爭抵押權設定登記為真正，其權利存續期限係登記為「不定期」，而兩造有關系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記請求權及不履行時損害賠償請求權之約定，則未經登記。依上說明，系爭抵押權之權利存續期限自應以設定登記之「不定期」為準，而不受抵押債務人與抵押權人間未經登記之另項約定之影響。原審就上訴人鍾進財原來之訴，為鍾進財敗訴之判決，並就鍾進財在原審追加之訴為上訴人林進幸敗訴之判決，經核於法洵無違背。兩造上訴意旨仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實，並解釋契約之職權行使各就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官張福安
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官葉賽鶯右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二日