裁判字號：最高法院89年台上字第1020號刑事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○二○號
上訴人甲○○選任辯護人 周憲文 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月二十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一九五五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係東華育樂股份有限公司（下稱東華公司）負責人，該公司獲准在台北縣○○鄉○○○段下福小段一六二九之四等法定山坡地內興建東華高爾夫球場，明知開發之球場內夾有同小段一六二九－三九號、一六二九－四○號及一六四○－一號三筆國有山坡地，於未獲得財政部國有財產局同意使用前，竟於民國七十九年十一月六日左右，在上開三筆國有山坡地內，擅自整地及埋設排水涵箱暨地下排水管，並於其上堆填土石、種植草樹等工程等情，因而維持第一審論處上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑六月（緩刑三年）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人分別在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證人 盧俊雄 於偵查中證稱：「一六二九－三九、一六二九－四○、一六四○－一號三筆土地，在八十年堆置土石，埋設水管加以使用，是在球場取得土地後才開始利用」（八十三年度他字第一八七號偵查卷第八十八頁正反面），如果可採，則東華公司於上開三筆土地上墾殖及設置工作物，應係在七十九年十二月二十一日獲得國有財產局北區辦事處使用同意之後，似無「擅自」可言，乃原判決於理由欄內竟說明：「上訴人本件犯罪事實業經證人即現場施工主任盧俊雄於偵查中證述明確」（原判決正本第二頁反面及第三頁）；將對上訴人有利之證據作為論罪科刑之證據，殊屬違誤。㈡東華公司人員 張歐誠 於偵查中提出並附於台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵他字第一八七號偵查卷第九十頁及第九十一頁之施工現場照片，雖記載一六二九－四○號土地，於七十九年十一月六日及十一月七日之施工日期，然該二張照片所顯示之施工情形即原判決所記載之擋土牆、暗渠埋設及便道邊埋設透水管等工程，僅限於一六二九－四○號土地，並未標明包括一六二九－三九及一六四○－一號等二筆土地之施工情形，但原判決竟以該二張照片為證據而論斷：「東華公司係於未取得土地使用同意書前之七十九年十一月六日，開始在上開三筆土地上進行整地及埋設排水涵箱暨地下排水管」（原判決正本第三頁反面），核與上引證據資料不符，亦屬違法；又張歐誠於偵查中同時提出而附於同上偵查卷第九十五頁至第一○一頁之照片多張，其上所記載之日期均在七十九年十二月二十七日之後，是否已在取得使用同意權之後？是否對上訴人有利？何以摒棄不採？原判決疏未說明其理由，自有理由不備之違誤。㈢八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之」，係採義務沒收主義，若無證據證明業已滅失，自應依法諭知沒收，事實審應無依職權斟酌之權，至於判決後之執行有無困難，要屬執行之範疇；本件原判決既認定上訴人在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，未說明墾殖物或工作物已經滅失，竟以「為免誤損合法利益」為由，不予諭知沒收，有不適用法則之違法。應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三日