裁判字號：臺灣高等法院89年上更(二)字第1231號刑事判決
裁判日期：民國91年01月03日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上更(二)字第一二三一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周憲文右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第七０一號，中華民國八十六年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第七一一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
事實
一、東華育樂股份有限公司（以下簡稱東華公司）於民國（下同）七十八年一月三十一日獲教育部之核准，欲在臺北縣○○鄉○○○段下福小段一六二九—四地號等多筆土地、總面積六九‧０六三一公頃之法定山坡地內，籌建東華高爾夫球場（以下簡稱東華球場）。在東華公司獲准興建東華球場之前揭土地區域內，夾雜有同小段一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號、一三三七─一號及一三二四─十號等國有土地，係由財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）管理，並經行政院核定公告為山坡地。東華公司雖於七十八年七月十一日曾向國有財產局臺灣北區辦事處（以下簡稱北區辦事處）提出上開一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號三筆土地之購買申請，然迄至七十九年十一月間，仍未獲得核准，亦未取得該土地使用之同意。甲○○為東華公司董事長， 張歐誠 （成年人，未據起訴）為該公司總經理，均為負責東華球場現場籌建事宜之人，其二人均明知東華公司就上開國有土地在未獲主管機關核准購買使用前，不得在上開土地內開發，竟仍為圖東華球場整體開發之施工便利，共同於七十九年十一月六日左右，在未經主管機關即前開北區辦事處之同意下，著令不知情之中鹿營造股份有限公司（下簡稱中鹿公司）在一六二九—四０地號之公有山坡上，擅自施作埋設暗渠、設置擋土牆等工作物（經測量該筆土地，登記面積０‧０七七六公頃，實際使用面積○．○五九○公頃），同年十二月底接續在上開一三三七─一號（登記面積０‧一一九四公頃，實際使用面積○．一一九四公頃）及一三二四─十號（０‧二五六四公頃，實際使用面積○．○九三五公頃）公有山坡地在坡崁下築排水箱涵及溝渠作排水用，迄至同年十二月二十一日東華公司始取得前開一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號三筆國有土地之使用同意。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固不否認其所開發之東華球場確有在臺北縣○○鄉○○○段下福小段一六二九—四０號、一三三七─一號及一三二四─十號之國有土地進行開發，惟否認有何違法設置工作物之犯行，辯稱地號一三二四之十號及一三三七之一號這兩筆土地，檢察官來測量之後我才知道有這麼一回事情，後來我們就申請購買，地號一六二九之四Ｏ號是我們買地後才動工的云云，然查前揭一六二九—四０地號土地，原係國有土地，東華公司於七十八年七月十一日固曾向北區辦事處提出購買申請，惟至七十九年十二月十日始經北區辦事處以台財產北二字第七九０三００００號函覆通知行政院以七十九年十一月二十八日台七十九財三五二三六號函件同意個案辦理專案讓售。嗣經東華公司申請准予先行核發土地使用同意書，該辦事處亦於七十九年十二月二十二日以台財產北二字第七九０三一五二０號函檢送上開土地之土地使用同意書，同意東華公司自七十九年十二月二十一日起之一年內使用上開土地，東華公司復於八十年三月七日購買取得該土地所有權之事實，有卷附之東華公司七十八年七月十一日申請書、北區辦事處七十九年十二月十日台財產北二字第七九０三００００號函、東華公司七十九年十二月十日申請書、北區辦事處七十九年十二月二十二日台財產北二字第七九０三一五二０號函及函附之土地使用同意書、上開土地東華公司之所有權狀（俱為影本）等資料可證（見原審卷第四十七頁至五十八頁）。又上開一六二九—四０號、一三三等土地業經行政院核定並經臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號函公告列為山坡地，此有臺北縣政府八十四年五月十日八四北府農六字第一六三一一一號函及臺灣省政府農林廳八十四年六月七日八四農水字第四三三二一號函附卷足考（見原審卷第七十六、七十九頁）。是東華公司於七十九年十二月二十一日取得上開土地之使用權之前，若在前揭土地上有未經授權而設置工作物之行為，即屬在公有山坡地內擅自設置工作物之犯行。查被告公司於申請前開球場第一期整地工程之使用執照時，已載明該工程係於七十九年十二月五日竣工，有使用執照申請書在卷可稽，又台灣省政府住宅及都市發展局就前開球場第一期整地工程雜項使用執照之簽辦單上亦載明「本件東華育樂公司申請高爾夫球場第一期整地工程雜項使用執照案，奉示再查核事項，經查如左：一、東華高爾夫球場臨接國有土地共有三筆地號（小南段下福小段一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一地號）該三筆土地於八十年三月七日已登記為東華公司所有，一六二九—三九納入第三期雜項工程範圍內。二、東華公司於八十年十月二十二日向台北地方法院（丁）八十年度認字第三二三一二號公證認證切結書稱：本期範圍外臨接同段一六二九—四０地號土地，為配合球場整地工程進行及防止施工期間發生災害，先行施設擋土牆安全措施，以保障下游居民生命安全及附近農田耕作，該部分僅係整地作水土保持設施，並未作為球道、球場使用，茲切結於二個月辦妥補領雜項執照，否則該公司願接受本局不予核發第二、三期七十八雜林字第○一六號、七十九雜林字第○○一號雜項使用執照之處置」，所請尚屬實情，違法部分除依建築法罰款外，同意補辦雜項執照，且於主管批示亦表明在教育部許可範圍外，擅自施作工程，監、承造人既係初犯，應予登記列管等，有該簽辦單在卷可證，證人 盧俊雄 於原審亦證稱一六二九—四０號在施工表是第一期，足見該一六二九—四０地號土地既在第一期整地工程內施作，而第一期整地工程係於七十九年十二月五日竣工，是被告所稱於取得該地後始施作，為不可採。又被告所經營之東華公司確有於取得上開土地使用同意前，即在該筆土地內埋設暗渠及設置擋土牆等工作物之情事，此有東華公司張歐誠於偵查中所提出之施工照片可參（見他字偵查卷第九０、九一頁），照片上均顯示係一六二九—四０地號土地、工程係#2擋土牆及暗渠埋設，日期分別為七十九年十一月六日及同年月七日。此二禎照片為東華公司總經理張歐誠所提出（見他字偵查卷第八十七頁反面末行），而其既負責東華球場之現場籌建事宜，且球場開挖施工情形張歐誠均有向被告甲○○報告，亦經被告甲○○、證人張歐誠供證一致（見更㈠卷第二十七頁、四十七頁），且此筆土地原屬國有，並影響球場整體開發至鉅，則渠等對於此二禎照片所顯示之位置應知之甚詳，尚不至發生標示錯誤之情。再檢察官係就東華球場上開一六二九—四０地號土地，及一六二九—三九、一六四０—一號等共三筆土地有無涉嫌無權使用開挖之情形為偵查，此觀偵查卷宗資料甚明，亦為被告甲○○及東華公司總經理張歐誠所稔知，則張歐誠在檢察官偵查訊問時所庭呈之現場照片十五張（見他字偵查卷第九０至一０一頁），旨在證明各該照片所示之前述三筆土地未有在取得使用權之前開挖情事，其證明方式則以照片上拍攝日期為之，此見諸各該照片均標示有地號、日期甚明，如此方符待證事項之舉證方法。惟查張歐誠提出之初，並無片言隻字註明或提及各該照片所示係屬前述三筆土地附近之土地（見偵查他字卷第八十七頁至一一九頁，及偵字第五四一號卷全卷），且查所謂附近之土地其地號為何？如何認定該第九０、九一頁所示之照片屬一六二九—四０號附近之土地？又原審法院於調查時，曾數次提示被告偵查卷所附上開二禎照片，被告先稱以「那是埋設前的預備工程」等語（見原審卷第四十八頁）、復稱以「我是想證明當時尚未埋設排水管」等語（見原審卷第五十二頁反面），不僅未針對照片上標示之日期暨其所標示之地號有所爭執外，抑且對於提前施工之事實有所默認。被告所稱上開照片並非一六二九—四０地號之土地，而係附近之土地，照片所示純為筆誤云云之辯詞，即屬卸責之詞，不足採信。至於證人即中鹿營造公司現場施工主任盧俊雄於偵查中，及證人東華公司總經理張歐誠在原審調查時均證稱，上開土地係取得所有權之後才開挖云云（見他字偵查卷第八十八頁、原審卷八十年四月二十日筆錄），其二人在原審更證稱，他字偵查卷第九０、九一頁照片所示係一六二九—四０號附近之土地（見原審卷八十年四月二十日、七月十三日訊問筆錄），證人張歐誠在本院更審中亦作相同之證述云云。惟查證人張歐誠、盧俊雄分別係東華公司總經理、東華球場承攬營造商之施工主任，被告分別為其董事長、業主，且前開施作亦牽連證人之責任，是證人所為證言已難免迴護被告，保護自己， 況渠 等證述情節，亦與前揭事證及他字偵查卷第九０、九一頁照片所示不符，是渠等上開之所述，即與事實不合，自非可採，復有履勘筆錄、勘驗筆錄、新莊地政事務所八十四年五月三日八四北縣莊地二子第五一七七號函之複丈成果圖在卷足憑（證物袋外放）暨照片足憑，綜上各節，東華公司確有於未取得前開一六二九—四０號土地使用同意書前之七十九年十一月六日左右即開始在上開土地上施作工事，至為明顯。又被告身為東華公司之負責人，既知上開土地之購買申請尚未獲准，亦未取得使用土地之同意，則若非經由其與該公司總經理張歐誠之同意指使施工，則施工單位之承攬營造商自無在東華公司未取得土地使用同意書之前即先行施工之理，亦甚灼然。另被告公司向主管機關申請該球場第三期之雜項執照所提出之於七十八年十月九日由台北縣新莊地政事務所所核發之莊圖謄字第一五一一七號地籍圖謄本證人張歐誠於原審亦證稱被告甲○○於七十六年間與股東曾討論起訴書所指五筆山坡地之問題，空白的地方編訂下來，不只包括一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號三筆土地，還包括一三三七─一地號及一三二四─十地號二筆，還有很多，到七十八年七月才看新編的號碼，申請地籍圖後才向國有財產局申購，其他（除一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號三筆土地外）則無申請，因空白地帶的其他部分，球場所需只有此三筆，施工時空白地號都已新編等，於偵查中亦稱該一三三七─一地號及一三二四─十號土地之使用，沒有經過國有財產局之同意，該二筆土地在坡崁下築排水箱涵及溝渠作排水用等（見他字偵查卷第八十七頁背面），該二地號土地非被告公司所有，為被告所明知，縱然原未編地號，但被告亦知該地非被告公司所有，自不得隨意使用，被告公司於為前開之工程時，須測量指界，被告與股東就上開非其公司所有之土地亦有所討論過，前開地籍圖亦已載明，被告稱就該二筆非其公司所有之土地係不知而使用，自屬欺人之詞，不足採信，又被告公司於該二筆土地違規超挖之情形，亦有台北縣政府八十三年十一月二十五日八三北府農六字第四一四八七四號函、行政罰鍰裁決書、會勘記錄、勘驗筆錄、新莊地政事務所八十四年五月三日八四北縣莊地二子第五一七七號函之複丈成果圖在卷足憑（證物袋外放及原審卷一第七十三頁、第七十四頁），至於被告所埋設之涵管等工作物，經原審傳訊進行土木施工之中鹿營造公司人員 何正旺 ，及向臺灣省政府住宅及都市發展局索取東華球場之核准圖說及竣工圖，再請地政人員 楊振源 按圖比對卷附之上開複丈成果圖，除非重新挖掘，才能指明被告原埋設之排水涵管等物之確實位置（見原審八十五年三月十三日、同年五月六日、同年八月七日、同年十二月十九日訊問筆錄）。且大量開挖，反而造成現場已成形之水土流失，有造成公共危險之虞，且未必可見原貌，況本院基於前此之事證已足認被告確有如事實欄所述之擅自設置工作物之情事，是被告上開之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定業於八十七年一月七日修正公布為「違反第十條規定者（按：第十條規定：在公有或他人山坡地，不得擅自墾殖、占用或從事前條（即第九條）第一款至第九款之開發經營或使用），處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，同年月九日生效，茲比較新舊法結果，以行為時法較有利於被告，自應適用舊法即行為時法處斷。又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，只需在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自設置工作物即得成立。核被告上揭無正當權源擅自著令承攬營造商在上開土地為設置工作物之行為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪。其與成年人張歐誠間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又其著令不知情之承攬人員（成年人）為上揭犯行，屬間接正犯。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項既為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，被告所為符合前者之構成要件，即應依該條規定論處，自無再適用刑法竊佔罪論罪之餘地。公訴人認二者係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，尚有誤會。再被告行為後，刑法第四十一條之規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於00年0月00日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之新法。公訴意旨另以：被告明知前開同小段一六二九之三九號、一六四０之一號二筆土地係國有法定山坡地，竟萌為東華公司不法利益之意圖，未經管理機關國有財產局之同意，亦未取得任何正當使用權源，即僱工墾殖，搆築排水溝及植草、種樹等工程，因認被告此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖或設置工作物罪嫌。查上開一六二九—三九號、一六四０—一號二筆土地，原屬國有土地，東華公司於七十八年七月十一日向北區辦事處提出購買申請，迄至七十九年十二月十日，始經該辦事處以台財產北二字第七九０三００００號函覆通知行政院以七十九年十一月二十八日台七十九財三五二三六號函件同意個案辦理專案讓售，嗣經東華公司申請先予核發土地使用同意書，該辦事處於七十九年十二月二十二日台財產北二字第七九０三一五二０號函檢送公司上開土地之土地使用同意書，同意東華公司自七十九年十二月二十一日起一年內使用上開土地，東華公司並於八十年三月七日購買取得該土地所有權之事實，有卷附之東華公司七十八年七月十一日申請書、北區辦事處七十九年十二月十日台財產北二字第七九０三００００號函、東華公司七十九年十二月十日申請書、北區辦事處七十九年十二月二十二日台財產北二字第七九０三一五二０號函及函附之土地使用同意書、上開土地東華公司之所有權狀（俱影本）等資料在卷可證。查依證人張歐誠、盧俊雄之證詞，及偵他字卷第九十五至一０一頁之上開土地照片多張，其上所記載之日期均在七十九年十二月二十七日之後，即其施工情形俱在取得使用權之後，此外，又查無其他積極事證足資證明被告有在十二月二十一日（不含）之前於上開土地擅自墾殖或設置工作物之情形，即應為被告有利之認定，是此部分尚難認被告有公訴人所指之此部分犯行，惟此部分公訴人認與前開起訴論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，故此部分不另為無罪之諭知。
三、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。然查原判決未論列被告與張歐誠間成立共同正犯、未及比較新舊法及刑法第四十一條之修正不及適用，被告所為尚與墾殖有異，併論被告犯有擅自墾殖罪及在上開一六二九—三九號、一六四０—一號等二筆土地亦有擅自設置工作物情事，且所設置之工作物項目併有不符，且被告對前開一三三七─一地號及一三二四─十地號土地明知非其公司所有，未經准許擅為使用等，誤採被告所稱此部分不知情而認不成立犯行，均有未洽；公訴人就被告前開一三三七─一地號及一三二四─十地號土地之部分認應成立犯罪，尚非無理由，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機係為圖一己之便利，於未取得土地使用同意書前即先行施工，及念其先前確亦曾提出購買申請，本欲循合法途徑取得上開一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號土地之所有權，事後亦確取得該筆土地之所有權，惡性尚輕等一切情狀，從輕量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可考，而其事前確有提出購買上開一六二九—三九號、一六二九—四０號及一六四０—一號土地之申請，嗣復取得土地所有權，本件應係為一時施工之便利，方搶先施工。其經此偵審教訓，當知警惕，應無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，仍如原審併予宣告緩刑叁年，以勵自新。按修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項固規定「犯本條之罪者，其墾殖物及工作勿沒收之」，係採義務沒收主義，但該項規定並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，則應回歸刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。查東華球場於上開土地在七十九年十二月二十日（含）之前所設置如事實欄所示之工作物，業已由東華公司取得所有權，該等工作物並非屬被告所有，揆之前開說明，依法即不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項、第二條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條前段判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十一年一月八日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。