裁判字號：最高法院89年台非字第59號刑事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決八十九年度台非字第五九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告重利案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國八十八年二月十日第一審確定判決（八十八年度易字第三九一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○六四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訴（應為訟之誤）法第三百七十八條定有明文。又裁判確定後始發覺為累犯者，應依刑法第四十七條規定更定其刑，固為刑法第四十八條前段所明定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺係在裁判確定之後，始足當之，苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，自應論以累犯，並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑（最高法院八十五年台非字第一六一號判決參照）。本件被告甲○○曾於八十三年九月八日因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第二四三八號判處有期徒刑三月，於八十四年八月二十五日以易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度執字第○○五六三三號卷足稽。又被告復於八十八年二月三日審判中亦自承因麻醉藥案被判刑三、四月（見本案卷第十六頁背面）。則被告復於八十六年四月間再犯本罪，兩罪之時間相距未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定，且此累犯之事實，係在裁判確定前，即得發覺且已存在，原審漏未論以累犯，自有應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之救濟方法，與再審制度同屬於非常救濟程序，必已無一般程序可資救濟，始得依非常上訴等非常程序求其救濟，倘尚有其他補救之道，即不得遽爾提起非常上訴。又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院以裁定更定其刑。即係將原確定裁判所宣告之刑撤銷，依累犯規定加重其刑後，重新為刑之量定，且其效力及於被告，被告至此即應按更定後之刑度執行；若依非常上訴程序救濟，因原錯誤裁判尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告，此時祗生統一法令適用之目的，不生實質上之效力。故如合於累犯更定其刑之條件者，即應循該程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方得提起非常上訴。依原確定案件卷附之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣臺中地方法院被告全國前案紀錄表所載，被告甲○○並無經判處有期徒刑執行完畢之紀錄（見偵二○六四二號卷第二頁、原審卷第六頁），被告在原審民國八十八年二月三日審判期日，於法官詢以前科時，雖答稱：「麻藥判三、四月」（見原審卷第十六頁背面），但綜觀該供述，其就判處之刑度究竟若干，所答已非明確，又未供明該有期徒刑是否已執行完畢及執行完畢之時間為何，而原審據其供述，再次查詢被告之前科情形，臺灣臺中地方法院被告全國前案紀錄表，亦未查覆被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑且執行完畢之紀錄，有被告全國前案紀錄表乙份在卷可按（見原審卷第十九頁），則原確定判決未論被告以累犯，並依法加重其刑，乃因查詢未得致未發覺之故。況且本案確定後，刑之執行完畢前，臺灣臺中地方法院檢察署（即原判決法院檢察署）之檢察官，即以於裁判確定後始發覺為累犯，聲請本案犯罪事實最後判決之臺灣臺中地方法院，依刑法第四十八條前段、刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，裁定更定其刑，該法院以累犯更定被告刑期後，經被告提起抗告，復經臺灣高等法院臺中分院駁回抗告確定，被告並於八十八年八月十九日發監執行，凡此有臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度執聲字第一四八八號聲請書、同署檢察官八十八年執更乙字第二一六○號執行指揮書、臺灣臺中地方法院八十八年度聲字第一五八七號刑事裁定、臺灣高等法院臺中分院八十八年度抗字第三六一號刑事裁定在卷可按。從而非常上訴意旨稱：「本件被告甲○○曾於八十三年九月八日因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺中地方法院八十三年度訴字第二四三八號判處有期徒刑三月，於八十四年八月二十五日以易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署八十四年度執字第○○五六三三號卷足稽。又被告復於八十八年二月三日審判中亦自承因麻醉藥案被判刑三、四月。則被告復於八十六年四月間再犯本罪，兩罪之時間相距未滿五年，已符合刑法第四十七條累犯加重其刑之規定」，縱屬無誤，揆諸前揭說明，亦不得據之提起非常上訴。又本院八十五年度台非字第一六一號判決係闡示：「裁判確定前，已經發覺有累犯之情事者，自應論以累犯，並依法加重其刑，倘已發覺為累犯而於判決時漏論累犯並加重其刑，亦僅能依上訴程序或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第四十八條前段之規定予以更定其刑」，非謂裁判確定前『得發覺』為累犯而未論以累犯之情形，事後祇能依上訴或非常上訴程序救濟。非常上訴意旨執該案判決，以：「此累犯之事實，係在裁判確定前，即得發覺且已存在，原審漏未論以累犯，自有應於審判期日調查之證據，未予調查」，指摘原判決有適用法則不當之違背法令，尚屬誤會。本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三日