裁判字號：最高法院93年台上字第4034號刑事判決
裁判日期：民國93年08月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四０三四號
上訴人甲○○
（另案於台灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 邱明政 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十二日第二審判決（九十二年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五七０四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○意圖牟利，乃基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十二年間某不詳時間，在不詳地點，向不詳姓名者以不詳金額購入第一級毒品海洛因磚三十四塊及海洛因粉末三包（合計淨重一一八二五．八二公克、包裝重八五一．八九公克），並將其中海洛因磚三十一塊與海洛因粉末三包藏放在台中市○○區○○路二段五十號十一樓之六住處，其餘海洛因磚三塊則藏放在台中市○○區○○路二段八之一號十二樓住處，又在該公益路住處以所有之磅秤、大型湯匙、攪拌器、海洛因磚製造機器、海洛因磚模具等工具，將第一級毒品海洛因磚壓碎後摻入咖啡因粉末稀釋，再壓縮成塊分裝，伺機出售圖利。嗣經警據線索而依法聲請對上訴人實施監聽，而後於九十二年三月九日下午十時許，在台中市○○區○○路二段八之一號樓下，逮捕上訴人，並由上訴人帶至十二樓住處搜索，扣得上訴人所有第一級毒品海洛因磚三塊，及其所有供販賣第一級毒品海洛因所用之咖啡因粉末十二包、殘留海洛因粉末之磅秤一台、殘留海洛因粉末之攪拌器二個、殘留海洛因粉末之海洛因磚製造機器一組、殘留海洛因粉末之大型湯匙一支、殘留海洛因粉末之海洛因磚模具二個、咖啡因一罐、傾倒式粉碎機三台、油壓式千斤頂二台、分裝袋一批、海洛因磚包裝紙十四張、漏斗一個、鋼製盤十個、鋁箔紙一盒、過濾網二個、膠帶十二捲、小型掃把組一組、毛刷四支、刮刀二支、竹製夾子一支、美工刀片十片、藥用酒精一瓶、透明臘塊二塊、濾紙四捆、手套二付、桶子一個、鍋子一個、盆子一個、臘桶一個。隨後，上訴人復帶警至台中市○○區○○路二段五十號十一樓之六住處，再扣得海洛因磚三十一塊及海洛因粉末三包等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。依原判決理由所記載，警員從上訴人住處查獲上訴人所持有如原判決事實欄所載之海洛因磚三十四塊及海洛因粉末三包，以及海洛因毒品之分裝工具即磅秤、攪拌器、分裝袋等物等事證，似僅足以證明上訴人有檢察官起訴之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，原判決未敍明所依憑之證據及理由，遽認上揭海洛因毒品係上訴人基於販賣之犯意，於九十二年間向不詳姓名者以不詳金額購入等情，因而變更檢察官起訴法條，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，尚嫌速斷，並有理由不備之違誤。㈡原判決附表一所示，殘留海洛因毒品之磅秤、攪拌器、海洛因磚製造機器、大型湯匙、海洛因磚模具等物，與所殘留之海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離；倘認定上訴人有販賣第一級毒品或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，則上開器物上殘留之海洛因毒品始應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，至於上開器物倘經認定係供犯罪所用之物，則應依同條例第十九條第一項規定沒收，始為適法。原判決遽認上開器物與所殘留之海洛因毒品，無從剝離，應視同毒品，而併依同條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，亦不無可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即關於未經許可，持有手槍部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就原判決關於未經許可持有手槍部分上訴意旨略稱：警察從上訴人於台中市○○路住處查扣之制式槍彈一批，乃上訴人之友人 賴松輝 欲向上訴人租賃房屋，以咖啡因等物夾帶，包裝完好後所寄放，上訴人案發前，並不知寄放物內有槍彈違禁物，倘上訴人知該寄放物係制式槍、彈，絕不會主動配合，帶同警察起獲該違禁物，自陷於犯罪。原審未有積極事證，因賴松輝遭通緝傳拘不到，即徒憑警員不利於上訴人之瑕疵指述，認定上訴人未經許可持有手槍、子彈犯行，其認事用法均有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之未經許可持有制式手槍、子彈犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人之第二審上訴，係依憑證人即查獲之警員 許清榮 、 徐信男 於偵查中證稱：上訴人帶伊等警員至台中市○○路○段○○○號十一樓之六住處告以酒櫃底下有槍，旋即打開抽屜，拿出黑色袋子，裏面是扣案槍、彈等語之證述，參酌上訴人部分供詞，佐以扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，亦有卷附該局鑑驗通知書可稽等事證，為其論罪之基礎。並敍明：上訴人雖辯稱：上揭槍、彈係友人賴松輝所寄放，包裝後託其寄藏，伊不知其內為槍、彈等語，顯不符常情，難以採信等理由綦詳。從形式上觀察，該部分原判決之採證認事，尚無違背法令之情形。上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之行使或原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由，其就原判決關於未經許可持有手槍部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十二日
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