臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第670號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第670號刑事判決

裁判日期：民國94年07月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第670號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第51號中華民國94年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2123、2194號；併辦案號：同署93年度毒偵字第7082號、94年度毒偵字第375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第20
7號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年5月12日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年5月30日以93年度毒偵字第245號為不起訴處分確定。猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自93年9月24日起至94年1月7日止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處房間內，或友人「 坤仔 」位於屏東縣水底寮住處等地，以將甲基安非他命粉末置入玻璃吸食器內引火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠93年9月24日16時30分許，在屏東縣屏東市○○路65之5號前，為警查獲。㈡93年10月1日15時30分許，在高雄縣鳳山市○○街○○○號2樓友人 龔俊文 租屋處內為警查獲。㈢93年10月19日16時50分許，在屏東縣屏東市○○街○○○巷○○弄○○號友人 王太郎 住處內為警查獲。㈣94年1月12日13時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處為警查獲。
二、案經屏東縣警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨高雄縣政府警察局鳳山分局、屏東縣警察局枋寮分局報請同署檢察官移送併案審理。
理由
一、本案被告甲○○（下稱被告）所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，先此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，而被告先後於93年9月24日、10月1日、10月19日，經警採尿送驗，均檢出尿液中呈甲基安非他命反應，有屏東縣衛生局93年10月18日屏縣衛檢六字第930411號、93年11月8日屏縣衛檢六字第930439號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書2紙及高雄縣政府衛生局93年10月21日93煙檢字第2439號煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可證，足徵被告所為自白與事實相符，被告確有於前揭時地連續施用第二級毒品甲基安非他命之事實，至堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第
207號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國93年5月12日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年5月30日以93年度毒偵字第245號為不起訴處分確定一情，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯上開施用第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
三、按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用甲基安非他命，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。公訴人雖僅就被告93年9月20日某時及93年10月19日14時許，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審理。
四、原審據以論處被告施用第二級毒品罪刑，固非無見。惟查：被告於原審雖自白其最後1次施用甲基安非他命之日期為94年1月11日，惟被告於94年1月12日為警查獲後採尿送驗，並未檢出有甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局94年1月19日屏縣衛檢六字第940028號檢驗結果通知書1份在卷可考，足見被告上開自白與事實不符，不足採為認定事實之依據。原判決依據被告之自白，認定被告最後1次施用甲基安非他命之日期為94年1月11日，容有未合。檢察官執此事由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷。審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準。至扣案之如原判決附表所示之物品，經送檢驗均僅檢出含有海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙在卷可稽，因與被告所犯施用第二級毒品犯行無關，故不併予宣沒收銷燬（按上開扣案之物品，已經原判決於被告所犯施用第一級毒品犯行併予宣告沒收銷燬，合此敘明）。
五、被告被訴施用第一級毒品犯行部分，已經原審判決確定，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年7月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年7月7日
書記官盧雅婷附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。