裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第462號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第四六二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反森林法等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一二四五號，中華民國八十九年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三一四號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑捌月。如後附圖編號丙部分所示面積土地上種植之墾殖物，均沒收。
事實
一、緣坐落台北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六地號土地，原為前臺灣省所有，臺灣省政府農林廳林務局（現改制為行政院農業委員會林務局，下簡稱林務局）管理（八十九年一月四日登記為中華民國所有，由財政部國有財產局管理），為森林法所稱之林地（非保安林），經行政院於民國（下同）六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，並經省政府公告有案。甲○○原自七十八年十一月一日起，向林務局新竹林區管理處承租上開地號部分土地，即租地編號五○二一○號（另含有一一○之一四一號土地）、五○二一一號林班地造林。同年間曾進行林業普查，甲○○自七十八年間林業普查後起，竟意圖為自己不法之利益，未經管理單位林務局同意，即接續在非屬其承租範圍之前開林班地外之一一○之八六地號土地上，如附圖所示編號甲（面積二四六平方公尺）、編號乙（面積八五○平方公尺）、編號丙（面積三六○平方公尺）、編號丙之一（面積一三平方公尺）公有山坡地內，僱用不知情之成年人 張圡金 種植肖楠木、柚樹等林木，擅自墾殖該經濟林地，迄於八十四年間，甲○○因懷疑 郭林漢 竊取拔走其所種植之肖楠木等林木，非法占用如附圖編號甲、丙之一部分土地興建房屋（乙部分經鏟除後為空地），而對郭林漢提起民、刑訴訟。嗣林務局新竹林管區龜山（現烏來）工作站於八十五年間接獲臺灣台北地方法院通知該院受理八十五年訴字第三五○一號甲○○控訴郭林漢案，始查知上情。
二、案經林務局新竹林區管理處代表人 張火爐 訴請台北縣警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○矢口否認有何被訴之犯行，辯稱：系爭土地之墾殖權，係伊於六十九年間向 苗興福 買受之權利，而苗興福所墾殖之林地，則係於六十三年六月二十四日經由 田全法 之同意而讓與，田全法於四十九年十二月間起及五十年十二月間起即在臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之七五（占有面積０．五０公頃）、一一０之七六（占有面積０．七０公頃）、一一０之八六（占有面積二公頃）及一一０之五四（占有面積一．五０公頃）等地號林地上種植柑桔，並向臺北縣新店鎮公所申報其擅墾公有山坡地之情形，而經臺北縣新店鎮公所建設課發給收據，又伊自六十九年間受讓上開林地之墾殖權以來，即委請張圡金幫忙種植一一０之八六地號林地上之柑桔，至七十年間開始改種植相思樹及肖楠樹，面積均與伊受讓墾殖之範圍相同，希待七十三年間樹木成長至百分之八十後，林務局會同意換約與伊，七十八年間曾實施農林大普查，相關單位均有會同普查及拍攝空照圖，是伊種植之情形，林務機關均知情，之後在八十四年間遭郭林漢竊取拔走林木，非法佔用興建房屋，伊最近一次墾殖時間是在八十四年左右云云。惟查：
㈠坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六地號，光復前為日商三井公司向
臺灣省總督府承租之土地，光復後由政府接收成立台灣省農林公司經營管理，四十五年台灣省農林公司開放民營，宜林部分土地仍由政府保留繼續管理，並劃歸山林管理所台北分所管轄，五十一年山林管理所與林產管理局合併成立林務局繼續管轄迄今，該地自始即為政府管轄之林地，亦即森林法所稱之林地，該地號總面積十三萬四千八百零七平方公尺，放租地面積十萬四千五百平方公尺，其所有權人為中華民國（原為臺灣省），現管理者為財政部國有財產局（原管理者為台灣省政府農林廳林務局，有土地所有權狀影本、土地登記簿謄本及林務局新竹林區管理處九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函附卷可稽（見偵查卷第一三五頁、原審卷第七○頁、本院上訴字卷第一一八頁）。又，該地號土地係屬於國有林地，但非保安林；並經行政院以六十八年十一月二十一日臺六十八經字第一一七０一號函核定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，亦有林務局八十九年十一月十五日八十九林政字第八九一六二一二七一號函、臺北縣政府八十八年十一月五日八八北府農二字第四二三六四七號函暨檢附之臺灣省政府公告影本、山坡地範圍圖地段明細表影本及山坡地範圍圖影本等各一紙在卷可查（見本院更審前上訴字卷第四一頁，原審卷第二四至二七頁）。
㈡被告有在直潭段磺窟小段一一○之八六地號公有山坡地內，佔用如附表所示編號
甲、乙、丙、丙之一部分土地開、種植柚子等林木，其中編號甲部分面積二四六平方公尺、編號乙部分面積八五○平方公尺、編號丙部分面積三六○平方公尺、編號丙之一部分面積一三平方公尺之事實，業據原審會同臺北縣新店地政事務所人員至現場測量、勘驗屬實，並經證人張圡金在原審勘驗時在場供證無訛，即被告在原審至現場勘驗時在場，對此情事亦不否認，有勘驗筆錄、現場照片三幀及臺北縣新店地政事務所繪製如附表所示之土地複丈成果圖一件在卷可證（見原審卷第七十八頁至八十五頁）。
㈢被告前雖曾承租國有林烏來事業區第二十五林班租地造林，其中租地契約編號五
０二一０號（原申報承租人為苗興福）土地坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之八六及一一０之一四一地號內，承租面積為一．０一公頃；另筆租地契約編號五０二一一號（原申報承租人為 李樹君 ）土地坐落臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之八六地號內，承租面積為０．七六公頃，租期均自七十八年十一月一日起，固有國有森林用地出租造林契約書影本一件可佐（見偵卷第十四頁至第十八頁）。然已據行政院農業委員會林務局以八十八年十二月九日八十八林政字第八八００二九一八四號函答覆原審法院，明確說明「甲○○涉違反森林法案之地點與前揭高君承租地點並無關聯」等語在案（見原審卷第二十八頁、第二十九頁）。
㈣被告雖又辯稱：系爭土地之墾植權，伊係於六十九年間向苗興福買受之權利，而
苗興福所墾植之林地，則係於六十三年六月二十四日經由田全法之同意而讓予，田全法於四十九年十二月間及五十年十二月間起即在臺北縣新店市○○段磺窟小段一一０之七五（占有面積０點五０公頃）、一一０之七六（占有面積０點七０公頃）、一一０之八六（占有面積二公頃）、及一一０之五四（占有面積一點五０公頃）等地號林地上種植柑桔，並向臺北縣新店鎮公所申報其擅墾公有山坡地之情形，而經臺被北縣新店市公所建設課發給收據；伊向苗興福買受範圍以現場點交為主，買賣契約上僅載明大約之範圍，伊所有資料亦自田全法延續而來；伊自買受耕作未曾有人異議，故不曾懷疑有何資料不妥；伊於八十五年初發現系爭土地遭人開挖破壞，向警方告訴，經法院調查後，方知資料所載與實際耕作地點不符云云。並提出田全法於五十九年一月十二日申報，經編號受理一四六號之「國有林事業區墾用林地清理申報表」、田全法於六十三年六月二十四日與 苗興富 （福）訂立之移讓契約書、被告與苗興福於七十二年五月十日簽定之國有森林用地承租權讓渡書，及臺北縣新店鎮公所收文編號第三八○號之收據等件為證（見偵查卷第七四頁，本院更審前上訴字卷第三十四頁、第一○三頁至一○五頁）。
然查：
⒈田全法前固曾於五十九年一月十二日，依「臺灣省國有林事業區內濫墾地清理
計畫處理程序」規定，填具「國有林事業區墾用林地清理申報表」向林務局前文山林區管理處烏來工作站申報濫墾清理，經工作站人員調查確有墾殖情形簽准受理編號一四六號。惟因前揭申報表所指之地點，申報時未附位置圖，於六十年「辦理清理調查測量」時，由申報人田全法引導前往查測結果，認定其所指地點為「縣有地」，田全法所申請地點並非國有地，亦非直潭段磺窟小段一一○之八六地號土地；案經前文山林區管理處烏來工作站以六十年十月十九日文烏經字第二八五五函復田全法，略以：「本站濫墾地清理已全部調查測量完竣，台端申報濫墾地，經本站派員查測核對結果係屬縣有地，應予不准訂約」等語在案，嗣並無人提出異議等情，有林務局八十八年十二月九日八十八林政字第八八○○二九一八四號函、八十九年三月九日林政字第八九一六○四四三○號函（隨函檢送之前文山林區管理處烏來工作站六十年十月十九日文烏經字第二八五五函稿影本）、八十九年十一月十五日八十九林政字第八九一六二一二七一號函、林務局新竹林區管理處九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函在卷可查（見原審卷第二十九頁、第五十四頁至第五十九頁，本院更審前上訴字卷第四○頁、第一一七頁、一一八頁）。參以：田全法於六十三年六月二十四日與苗興富（福）訂立移讓契約書，亦載明：「茲有『臺北縣有林地』係為田全法耕種墾地；...經雙方同意讓與苗興富（福）種植：附文山林管區烏來工作站通知」云云，有卷附之上開移讓契約書足憑(見偵查卷第七四頁）觀之；則被告所稱其自田全法依上開五十九年一月十二日申報表所示輾轉受讓（由田全法讓與苗興福再轉讓給被告）取得之墾殖地（權利），應係屬「縣有地」，核與被告實際墾殖如後附圖所示一一○之八六號土地為「國有林地」，兩者迥然有別，並非同一地點甚明。質言之，被告上開實際墾殖之土地，與其所稱輾轉自田全法、苗興福受讓之墾植土地，並無任何牽涉。
⒉被告與苗興福於七十二年五月十日簽定之國有森林用地承租權讓渡書，亦已明
確記載：「乙方（即苗興福）將『縣有公地』編號新店直潭段磺窟小段一一０之八六，位於林班地編號十三、十四、十五之間，面積二公頃地；...耕作權連同地上物，全部讓與甲方（即甲○○）承受」云云（見本院更審前上訴字卷第一○三至一○五頁）。次查，有關被告受讓墾殖位於上開林班地編號十三、
十四、十五之間林地，與如後複丈成果圖所示甲、乙、丙（含丙之一）部分雖均同在磺窟小段一一０之八六地號內，但地點不同等情，業經林務局新竹林區管理處以九十年一月十一日九十竹政字第九○二一○○一七○號函敘述綦詳（見本院更審前上訴字卷第一一八頁說明四後半段）；並據被告坦承：（一一○之八六地號位於林班地編號十三、十四、十五地號土地與本案土地）是同一筆地號但兩者土地位置不同，讓渡書中的這筆土地是苗興福自己開墾，與田全法讓渡給他的土地不同等語（見本院更審前上訴字卷第一二六頁）。
⒊再查，田全法向臺北縣新店鎮公所申報其自四十九年十二月間起及五十年十二
月間起即在臺北縣新店市○○段磺窟小段一一○之八六（占有面積二公頃）等地號林地上種植柑桔，有擅墾公有山坡地情形，雖經臺北縣新店鎮公所建設課發給收文編號三八○號收據。然關於該鎮公所當時之處理情形，經林務局新竹林區管理處前龜山（現烏來）工作站以八十八年九月十六日新龜政字第五一三四號函及八十八年十月二十六日新龜政字第五五一○號函請新店市公所查處結果，該市公所以八十八年十一月十一日北縣店建字第四六○一七號函復，因年代久遠無資料可查；依權責區分縣市政府、鄉鎮公所僅受理公有地，不受理國有林地云云；有林務局八十九年十一月八十九林政字第八九一六二一二七一號函在卷可考（見本院更審前上訴字卷第四十一頁）。又查，上開收文編號三八○號收據中，田全法據以向臺北縣新店鎮公所申報之系爭一一○之八六地號內之土地：①果若係屬國有林地，則臺北縣新店鎮公所並非有權責可受理申報之機關，該收據充其量僅能證明鎮公所曾收到田全法申報擅墾一一○之八六地號公有山坡地申報書，且因該申報書並無記載擅墾土地之實際位置，自無從執以認定田全法可因此而取得何一土地之合法使用權。②果若係縣有土地，則核與本案被告所擅墾者為國有林地無關。均不足證明被告對於本案擅墾之土地有合法使用之權源。
⒋綜上所述，被告所墾殖之如後附圖所示甲、乙、丙（含丙之一）土地，與其所
提出之田全法五十九年一月十二日申報表、田全法與苗興富（福）訂立之移讓契約書、被告與苗興福簽定之國有森林用地承租權讓渡書及臺北縣新店鎮公所收文編號第三八○號收據等件，均無任何關連，土地位置亦不相同，自無出於誤認而誤為墾植之可能；被告所辯上情顯非可採。
㈤被告於檢察官偵查中已供承：系爭土地伊自七十八年起開始種植云云。核與證人
即林業局人員 黃順田 供證：七十八年林業普查時該處並無種植等語相符（見偵查卷第一四二頁）。則被告係於七十八年林業普查後起，始擅自墾殖本案土地，亦可認定。
㈥本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條於八十七年一月七日修正公布，同年月十九日生效，該條第一項規定：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下之罰金」（按第十條規定：在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用：：。），與被告行為時之同條例（即七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）第三十四條第一項規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」相比較結果，以行為時之規定有利於被告，自應適用舊法即行為時法。被告在公有山坡地內，擅自墾殖，核其所為，係犯七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。復按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項之特別規定，其犯罪之性質當然含有竊佔性質（最高法院八十五年度台上字第四八五九號判決意旨參照）；因之被告所為，應僅論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告利用不知情之成年人張圡金遂行犯罪，為間接正犯。公訴意旨認應依刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項處斷，尚有未洽，惟其起訴之基本事實相同，應依法變更起訴法條。
三、原審未及詳查，將田全法前申報墾殖之縣有地誤為系爭土地，認被告係在田全法竊佔完成以後，始行輾轉受讓墾殖，種植之範圍不出田全法原竊佔之範圍，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，占用土地之面積，擅自使用山坡地所造成之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。如附圖編號丙所示之林木係被告於公有山坡地上之墾殖物，為被告所有，業據其坦承在卷（見本院更審前上訴卷第一二六頁），應依行為時之山坡地保育利用條例第三十四條第三項宣告沒收。至於，編號甲、丙之一所示編號乙部分所種植之林木已被鏟除，現為空地，前者與沒收要件不合，後者之墾殖物既已滅失，自無沒收之必要。
四、末按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執刑，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，最高法院五十四年臺非字第一四八號著有判例。查，被告前因另犯偽造文書罪，經本院於九十二年五月一日判處有期徒刑一年六月，於同年六月五日確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可查；揆諸首揭說明，被告所犯本案之罪自不得為緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項但書，罰金罰鍰提高標準條例第一條前條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十三年二月二日附錄：本案論罪科刑法法條全文山坡地保育利用條例第三十四條第一項（七十五年一月十日修正公布，同年月十二日生效）在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。