裁判字號：臺灣高等法院92年上字第617號民事判決
裁判日期：民國94年04月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決92年度上字第617號上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆 訴訟代理人 洪堯欽 律師複代理人李奇穎律師被上訴人交通部公路總局西部濱海公路北區工程處法定代理人 陳建祥 訴訟代理人 古嘉諄 律師
黃世芳 律師 李元德 律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年5月9日臺灣士林地方法院91度訴字第1206號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人變更為林文隆，被上訴人之法定代理人變更為陳建祥，均據其分別具狀聲明承受訴訟（見本院卷167-169、226頁），核無不合。
二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）217萬6,384元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日，按年息5％計算之利息。（三）願以現金或同額之中國信託商業銀行或交通銀行或合作金庫銀行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）如主文所示。（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）89年1月間承攬被上訴人所發包之「西部濱海公路台二線52k+200-54k＋200野柳隧道新建工程（後續工程）」（下稱系爭工程），在工程施作期間，被上訴人多次超越兩造間所訂契約（下稱系爭工程契約）之約定，要求伊增派專人實施隧道口管制工項，並自89年10月19日起，以停止給付估驗款為手段，強迫伊增派專人實施上開工項，伊不得已而自同年11月28日起，追加隧道口管制工項，並加派專人4名辦理，至90年10月30日止，期間歷時11個月，伊為此所增加之人力費用，依勞動基準法所定基本工資每人每月1萬5,840元計算，11個月為69萬6,960元，外加15％之管理費10萬4,544元，合計為80萬1,504元，被上訴人應依兩造間所訂系爭工程契約第9條第1項約定給付伊該新增工程項目之費用；又被上訴人在伊於90年7月2日完成系爭工程AC路面主線52k+200~605及A線0k+000~330第一層AC路面時，曾前來取樣查驗施作材料瀝青混凝土，並無意見，伊遂於同年7月26日向被上訴人報備，進而完成第二層路面之舖築，詎遲至同年12月25日，被上訴人竟提出試驗報告，以第一層AC路面材料不符系爭工程契約要求為由，指示伊挖除已施作之第一、二層路面重新舖設，致伊因此增加耗材2,
230.5噸瀝青混凝土，被上訴人違反兩造所訂系爭工程契約第11條有關「分期查驗」之約定，應負損害賠償責任，或依民法第509條規定給付伊此部分之損害或承攬報酬，該部分費用，參酌兩造所訂系爭工程契約約定價格為每噸536元，外加「包商利潤及管理稅捐」15％，計為137萬4,880元；上開二項費用合計為217萬6,384元等情，求為命被上訴人給付217萬6,384元，及自起訴狀繕本送達之翌日至清償日，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人則以：隧道口管制工項本係上訴人依兩造間所訂系爭工程契約之約定應為之工作，伊業已列於「勞工安全衛生」項目下計價給付與上訴人，上訴人係依約履行其施作工程中所應盡之勞工安全管制義務，並無增加工程項目或數量之情形；況上訴人所加派之外勞係採輪班制，並非固定人員，而外勞原本即係受僱於上訴人領有薪資，上訴人並未因指派4名外勞落實隧道口管制工作而額外支付薪資及管理費用。
至路面挖除工程部分，因上訴人在施作前本即應依約自行檢查管制，確認系爭工程路面瀝青混凝土之品質，並依債務本旨給付無瑕疵之工作物及負瑕疵擔保責任，伊固有督察工程進行核准各項材料及各項工程是否合格之權責，惟此並不免除承包商所應負之責任，伊並無告知或提醒上訴人工作物之品質是否符合系爭工程契約要求之義務，伊要求上訴人將不符合約定之路面部分挖除重作，並無指示不當可言，上訴人不得對伊請求賠償；又上訴人舖設第二層AC路面時，並未向伊申請核可，其指稱伊指示不當，顯屬無據；再上訴人若對於系爭工程第一層AC路面舖設之檢驗結果有不同意見，依約本得申請重新試驗，並無立即挖除重作之義務，然上訴人並未申請重新試驗，其自行考量後逕行挖除重舖，縱因此而受有損害，亦與伊指示其挖除重舖無相當因果關係；另依上訴人自行提送之系爭工程結算書「附表四、路工瀝青混凝土明細表」可知，Ａ線0K+000-0K+330之第一、二層瀝青混凝土數量相同，均各為2,978.95平方公尺，而主線(52K+200-52
K+600則分別為5,568.58平方公尺，兩者合計，一層之數量應為8,547.53平方公尺，系爭工程AC路面每層厚度為0.05公尺，單位重量為每平方公尺2.233噸，則系爭路段瀝青混凝土之每層數量應為954.33噸，上訴人主張其挖除第一、二層AC路面共計耗材2,230.5噸，其數據亦有未合等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張伊承攬被上訴人所發包之系爭工程，伊依被上訴人之要求自89年11月28日起至90年10月30日止指派專人實施隧道口管制工項；又被上訴人在伊完成系爭工程AC路面主線52k+200~605及A線0k+000~330第一層AC路面後，於90年12月25日提出試驗報告，以第一層AC路面材料不符系爭工程契約要求為由，指示伊挖除已施作之第一、二層路面重新舖情，業據其提出系爭工程契約、被上訴人第一工務段89年10月19日（89）濱北一字第8902505號函、同年11月23日（89）濱北一字第8902753號函、被上訴人同年11月28日（89）濱北工字第8907508號函、被上訴人第一工務段90年12月25日（90）濱北一字第9003505號函及交通部公路局材料試驗所試驗報告為證（見原審卷11-23頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、關於上訴人依兩造間所訂系爭工程契約第9條第1項約定請求被上訴人給付伊指派專人實施隧道口管制工項之費用，是否有據，詳如下述：
（一）按依兩造所訂系爭工程契約第4條第9款約定，「交通部公路局交通、安衛、環保施工說明書」為系爭工程契約之附件（見原審卷11頁）；而依上開施工說明書第1.8「責任劃分」規定：「承包商應負責依照本局（即交通部公路總局）及施工單位規劃設計結果辦理施工、維護及其工作場所管理之責，故：⑴本工程施工期間，承包商應遵照…勞工安全衛生法、…等及其他相關法令規章，與本局工程合約規定切實辦理；如有新頒佈相關法令規章或當地政府頒佈之單行法令規章時，從其規定辦理，承包商不得異議。⑵除工程合約中明列工程項目逐項計價者外，承包商應於投標前就本工程依規定須辦理之交通、安衛、環保等各項工作所需經費詳細估併於相關工程項目內投標辦理，施工中不得藉故本工程合約內未明列特定項目及計價而推卸責任。…」；第15「隧道等地下及壓氣作業」第15.3規定：
「人員進出地下作業場所或工作場所出入口處，承包商應登記」；第⒘「其他安衛設施及管理維護費」規定：「本工程承包商除應按前述各章節應辦事項切實辦理外，尚包括有為執行安全衛生相關法令規章等業務所需之行政管理、管理人員、組織、儀器、設施及其他無法細列之工作項目等費用，以及依據安全衛生法令規章之有關規定在施工期間所需之一切管理與維護」（見原審卷51-56頁）。又依行政院勞工委員會所發布之「營造安全衛生設施標準」第80條第3款亦規定：「雇主應於勞工進出隧道、坑道時，予以清點或登記」（見原審卷57、58頁）。再依系爭工程估價單第十項「安全衛生設施部分」「2」明列設出入口守衛亭5座（見原審卷59、231頁）。又依系爭工程估價單施工補充說明第36條規定，上訴人應依據行政院勞工委員會83年5月2日台83勞檢三字第28361號令發布之「危險性工作場所審查暨檢查辦法」有關規定辦理；亦即上訴人於進行系爭長度1千公尺以上或需開挖15公尺以上之豎坑之隧道工程時，應填具包括施工安全評估報告書等資料及備齊證件，向當地勞動檢查機構申請審查或檢查，副本及附件抄送被上訴人，經審查或檢查合格後，上訴人應將核准之公文報經被上訴人備查，並做為系爭工程契約之附件（見原審卷219、220頁）。而依上訴人所自行提出，並經相關勞檢機構核准之「施工安全評估報告書」內容記載：雇主（即上訴人）應禁止非工作必要人員進入隧道工程場所（見原審卷222頁），則上訴人自當確實執行上述安全管理事項。
（二）雖上訴人主張伊所實施之隧道口管制，計分為三項機制：⒈在隧道口設置揭示牌，進入隧道工作之人員於進入前，須將名牌掛在揭示牌上，離開隧道後，則須取下掛在揭示牌上之名牌；從掛在揭示牌上之名牌，即可了解在隧道內工作之人員。⒉現場工程師於每日上工後，須前往隧道工作現場查對清點；工作時間中，作不定期之抽查；收工前，須再前往查對清點，並登記在工作手冊上。⒊工人領班於每日收工後，在隧道口外，向工程師報告收工人數；已可確實掌握出工、收工之人數云云（見原審卷99背面、10
0、140頁，本院卷34、188背面、189頁），並舉證人張慎言、 柯朝仁 到場為上訴人確有實施上述管制機制之證詞（見原審卷132－135頁）。惟查依上訴人所主張之上開進出隧道口人員管制機制，僅係採進出人員之自主揭示名牌及現場工程師作不定期抽查之管制，顯然無法確實管制及禁止非工作必要人員進入隧道工程場所，從而被上訴人於89年10月19日以（89）濱北一字第8902505號函、89年11月
23日以（89）濱北一字第8902753號函及交通部公路局西部濱海公路北區工程處於89年11月28日以（89）濱北工字第8907508號函請上訴人落實隧道進出口人員之管制（原審卷19-21頁），並無不合。又落實進出隧道口人員之管制，乃屬被上訴人所應辦理之安全管理事項，已如前述；且兩造間所訂系爭工程契約中之工程估價單第十項「安全計價，「附註」欄中亦載明包含「施工期間所需之一切工地管理與維護」（見原審卷59頁）。足見進出隧道口管制工作，係在上述「其他安衛設施及管理維護費」之計價項目之內，並非新增之工程數量及項目，從而上訴人依系爭工程契約第9條第1項有關增加工程數量及項目之約定，請求被上訴人給付實施進出隧道口管制工作人員之費用，應屬無據。
六、關於上訴人請求被上訴人給付伊因挖除系爭工程第一、二層AC路面重新施作所受之損害或承攬報酬（按上訴人在起訴時，已主張伊係依系爭工程之承攬契約及民法第509條規定請求給付工程款或賠償所受損害─見原審卷8頁，且該二項請求之基礎事實同一，被上訴人抗辯不同意上訴人變更請求損害賠償為請求給付承攬報酬，應不足取）是否有據，詳如下述：
（一）經查依系爭工程估價單施工補充說明第13條「工程品質管制作業」約定，上訴人就系爭工程應自開工日起30日內提報品管計畫，辦理品質管制及自主檢查工作，否則工程不得施工（見原審卷61頁）。又查上訴人所提報之「品管計畫」定有「瀝青混凝土施工品質管制標準」及「密級瀝青混凝土施工檢驗程序」（見原審卷63-65頁），足見上訴人對於系爭工程所舖設之路面瀝青混凝土有先行自主檢查之義務。再查依交通部公路局「公路工程施工說明書」⒖１規定，工程司有督察工程進行，核准各項材料是否合用及各項工程是否合格之權責，惟仍不免除承包商應負之一切責任；⒘１「粒料級配和瀝青含量檢驗」明定：「瀝青混凝土舖於路面後滾壓前，應依AASHTOT168（瀝青路面混合料取樣法）、AASHTOT30（抽取粒料之篩分析法）及AASHTOT164（瀝青路面混合料瀝青含量試驗法）抽樣檢驗設計圖規定篩號之粒料級配和瀝青含量，每批料數量定為同一拌合廠同一天供應本工程之同一瀝青混凝土數量。每批抽驗二次，每批抽驗結果之平均值與工程司認可之配合公式相差不得大於表2.8-2之規定，超過允許誤差時，按表中規定計算減價點數，並以該批數量按合約單價計算，每點減價1%。該批瀝青混凝土料總減價點數超過20點時，應挖除重舖，所有挖除及重建費用應由承包商負責」（見原審卷66-70頁）。
（二）惟查上訴人所施作系爭工程之第一層路面，經被上訴人於90年7月2日採樣，送交檢驗結果，超過前述允許誤差計算所得之總減價點數為48點，有該檢驗報告可稽（見原審卷
23、24頁），已逾前述20點之基準，應挖除重舖。從而被上訴人指示上訴人拆除重舖，即無不合；且上訴人亦已無異議而拆除重舖，其於事後始質疑上開試驗報告之檢驗結果，應不足取。
（三）又上訴人雖執系爭工程契約第11條：「分期查驗：工程進行至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板、鋼筋紮放，路基路面分層舖設滾壓完成等，乙方（即上訴人）均須報請甲方（即被上訴人）查驗合格後始得繼續進行次一步工作，否則甲方得責令乙方改正或拆除重做或不予計價」（見原審卷13頁）之約定，主張交通部公路局材料試驗所早在90年7月10日即已將第一層路面之試驗報告送交被上訴人，伊自同年7月26日起，進行第二層路面之施作，被上訴人均未作任何表示，應認被上訴人業已認可伊所施作之第一層路面並已受領云云。惟依系爭工程契約第12條「竣工驗收」第1項約定：「工程全部完竣，經甲方（即被上訴人）派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符之處，其可整修改善部份限期整修改善；無法整修改善部份，…得於必要時減價收受，否則應限期拆除重做」（見原審卷13頁）；足見在系爭工程竣工驗收時，上訴人施作之工程如與規定不符，被上訴人仍得限期令其拆除重做，上訴人僅執伊業已施作第二層路面，即謂被上訴人業已認可並受領伊所施作之第一層路面云云，亦屬無據。
（四）再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。觀諸上訴人對於系爭工程所舖設之路面瀝青混凝土有先行自主檢查之義務，已如前述；且系爭工程契約第21條「查驗作業及費用」第4項亦明定：「乙方（即上訴人）不得因甲方（即被上訴人）辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔」（見原審卷16頁）。足見系爭工程契約第11條「分期查驗」之約定，乃在於確保上訴人施作系爭工程之品質，並不因此而免除上訴人應負之瑕疵擔保責任。亦即上訴人施作第一層路面不符合約定之品質，應認係其違反自主檢查之義務所致，尚不得因被上訴人亦有查驗上訴人施工品質之權利，而免除上訴人之自主檢查及交付無瑕疪工作之義務。系爭工程之第一、二層路面既係因上訴人施作第一層路面未確實踐行自主檢查義務，致不符合約定之品質，而須依約挖除重新施作，上訴人自不得據以主張係被上訴人指示不當而請求損害賠償或給付承攬報酬。另查上訴人亦未舉證證明伊業已依系爭工程契約第11條約定，報請被上訴人就第一層路面查驗合格後始繼續進行第二層路面之施作。上訴人雖舉證人柯朝仁到場證稱：伊等每次施作工項時，都會向業主（即被上訴人）提出施工申請單，經核可後才施作，在舖完第一層（路面），要舖第二層（路面）時，業主有核可，但之後把單子收走。係伊底下之工程師向被上訴人申請，但不確定是誰去申請。如業主認為伊等施作不合格時，應該會把單退回，正常程序，業主沒有退單就表示核可，且伊等也用電話聯繫，當時是誰用電話聯繫，伊已經不記得云云（見原審卷116、117頁），惟查證人柯朝仁係其時工地之負責人（見原審卷136頁），就上開工程之施作涉有利害關係已難期其為真實之證言，況其所為上述證詞，亦未能證明被上訴人有就系爭工程第一層路面查驗合格，繼而核可上訴人施作第二層路面之行為。上訴人此部分之主張，亦不足取。
（五）依上所述，上訴人主張被上訴人違反兩造間所訂系爭工程契約第11條「分期查驗」之約定、誠信原則，及指示不當，請求被上訴人賠償伊所受之上開損害或給付上開承攬報酬，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人依據兩造間所訂系爭工程契約第9條第1項約定，請求被上訴人就進出隧道口管制工項給付80萬1,504元；並依據兩造間承攬關係、民法第509條規定及誠信原則，請求被上訴人賠償因其指示不當所生之損害或給付承攬報酬137萬4,880元，合計217萬6,384元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月19日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月20日
書記官吳瑞英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。