臺灣高等法院95年度上訴字第725號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第725號刑事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第725號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○原名郭逸群義務辯護人陳淑貞律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1084號，中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第3102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品部分撤銷。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品ＭＤＭＡ捌拾陸顆【黃色伍拾陸顆（驗餘淨重拾肆點捌柒肆貳公克），綠色參拾顆（驗餘淨重肆點參柒肆玖公克）合計驗餘淨重拾玖點貳肆玖壹公克】均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
上開改判部分所處之刑，與上訴駁回部分（販賣第三級毒品）原判決所處之刑。應執行有期徒刑伍年拾月；扣案第二級毒品ＭＤＭＡ捌拾陸顆【黃色伍拾陸顆（驗餘淨重拾肆點捌柒肆貳公克），綠色參拾顆（驗餘淨重肆點參柒肆玖公克）合計驗餘淨重拾玖點貳肆玖壹公克】沒收銷燬之；扣案之第三級毒品Ｋ他命（合計驗餘淨重拾肆點叁壹壹貳公克）、（裝盛第三級Ｋ他命）之塑膠瓶貳瓶、塑膠袋貳個、分裝瓶叁拾叁個、分裝袋柒拾肆個，均沒收；販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（原名郭逸群）明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下以Ｋ他命稱之）為毒品危害防制條例第二條第二項第三款明定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之概括犯意，以其所有之行動電話機搭配門號為0000000000號SIM卡，作為聯繫毒品交易之工具，而於電話中分別以「褲子」、「衣服」等代表第三級毒品Ｋ他命，以「克」、「枝」、「件」作為交易單位，以該等代號與向其購買毒品之人商談交易內容，藉此以規避警方查緝，其於民國93年11月間某日，在臺北市內湖區哈拉影城內，以每公克新臺幣（下同）1千元之代價向綽號「藥頭」之成年男子販入第三級毒品Ｋ他命二公克後，再伺機以每公克1千5百元售出，從中牟利。於93年11月間，在不詳地點，以一瓶新臺幣（下同）1千元之代價，販賣第三級Ｋ他命二瓶給綽號「肉鬆」之乙○○，連續兩次合計四瓶，合計販賣所得四千元。復意圖營利，於94年2月3日7時前某時（起訴書誤載為94年1月29日在桃園市○○路），在臺北縣三重市○○街附近，以1萬3千元之代價向真實姓名年籍不詳之「 郭周君 」販入第三級毒品Ｋ他命二瓶及二包（合計驗前淨重14點7公克，驗餘淨重14點3112公克）。
二、丙○○明知「MDMA」（俗稱快樂丸、搖頭丸）為公告列管之第二級毒品，不得持有，竟於不詳時間購入購入第二級毒品「MDMA」86顆【黃色56顆（驗餘淨重14.8742公克），綠色30顆（驗餘淨重4.3749公克）合計驗餘淨重19點2491公克】，而持有之。
三、嗣於94年2月3日上午7時許，在臺北縣三重市○○路○○號前，為警持搜索票查獲丙○○，在其身上，其駕駛之８Ｔ─2711號自用小客車，及其所居住之臺北縣三重市○○路○○號5樓，合計扣得其販入之第三級毒品Ｋ他命二瓶及二包（合計驗餘淨重14點3112公克）、分裝第三級毒品分裝瓶33個、分裝袋74個，供施用毒品所用之吸管一支、分裝杓三支。其非法持有之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆【黃色56顆（驗餘淨重14.8742公克），綠色30顆（驗餘淨重4.3749公克）合計驗餘淨重19點2491公克】。
四、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於撤銷改判（持有第二級毒品ＭＤＭＡ）部分：
一、訊據被告坦承購入第二級毒品「MDMA」。於94年2月3日上午7時許，在臺北縣三重市○○路○○號前，為警持搜索票查獲丙○○，並扣得其非法持有之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆。
二、扣案藥丸計86顆，其中黃色56顆（驗餘淨重14.8742公克），綠色30顆（驗餘淨重4.3749公克），均有ＭＤＭＡ成分，合計驗餘淨重19點2491公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年5月23日安鑑字第00987號鑑驗通知書可稽（見原審卷第38頁）。按「ＭＤＭＡ」係屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重19點2491公克，其持有犯行堪予認定。
三、核核被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第11條第4項規定：持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，行政院據此訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，於93年1月7日發布施行，其中第二條第一項第二款規定轉讓、持毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品，淨重十公克以上。被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重19點2491公克，淨重達到十公克以上，應依前開規定加重其刑。
四、原判決不察就關於持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，以不能證明被告有販賣行為而為無罪之諭知，對於持有行為，恝置不論，尚有未洽。檢察官據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告持有第二級毒品數量非少，對社會、治安之潛在危險影響甚鉅，未配合員警查緝上源，且被告犯罪時正值青壯，持有毒品行為，並衡量被告犯罪動機、手段等其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案第二級毒品ＭＤＭＡ86顆，合計驗餘淨重19點2491公克，係查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
五、至公訴意旨另略以：被告丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）經毒品危害防制條例列為第二級毒品，竟基於意圖營利之概括犯意，於不詳時間、地點，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ給① 李鴻亮 、②綽號「 原良 」、③「 小婷 」、④「可麗」、⑤「肉鬆」等人。竟於94年2月3日在臺北縣三重市○○街以三萬元，向「郭周君」購買第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆（按扣案為八十六顆）。因認被告丙○○涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
（一）按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
（二）公訴人認為被告丙○○涉有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ罪嫌，無非係以被告於警詢中自白有販入第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆，及扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆（驗餘淨重為19點2491公克）作為依據。
（三）然訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品之犯行，並以未曾販賣第二級毒品，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ是準備供自己施用等語置辯。
（四）經查：①證人乙○○即綽號「肉鬆」之人，於警詢中坦承有施用第
三級毒品Ｋ他命之習慣，然未施用過其他毒品，當初係向被告購買二次第三級毒品Ｋ他命等語，業如前述，是乙○○未曾施用第二級毒品ＭＤＭＡ，且從未供稱曾向被告購買第二級毒品ＭＤＭＡ。又李鴻亮、綽號「原良」、「可麗」之人，警方均查無此人。
②被告警詢所供稱李鴻亮之聯絡電話為0000000000號，實際
上為 黃國隆 申請使用，並非李鴻亮，有通聯調閱查詢單在卷可稽（見原審卷第81頁）。
③被告復供稱「可麗」之聯絡電話為0000000000，查詢結果
為根本無此號碼申請資料，亦有通聯調閱查詢單在卷存查。
④依被告所稱「原良」之聯絡電話0000000000號，經查詢為
「 李敏漢 」所申請，惟警方多次傳訊均無法尋訪此人（見原審卷第83頁）。
⑤至綽號「小婷」之人，警方依據被告提供之聯絡電話查出
為 嚴美淑 ，然嚴美淑於警詢中供稱從未向被告購買任何毒品等語（見原審卷第79頁）。
⑥末查，被告於偵查中供稱於94年2月3日早上在臺北縣三重
市○○街以一萬三千元向「郭周君」購買第三級毒品Ｋ他命，並未供述以三萬元購買第二級毒品ＭＤＭＡ一百顆，公訴人似有誤會，況且當日七時許被告即為警查獲，查扣之ＭＤＭＡ數量只有86顆，又與公訴人所稱之100顆數量不符。
（五）被告販賣第二級毒品部分，除被告自白外，僅有扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ86顆足以佐證，惟查持有第二級毒品之原因甚多，被告自承先前有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之習慣，雖查獲當時驗尿結果未呈陽性反應，然持有數量尚非鉅量，單憑持有第二級毒品ＭＤＭＡ86顆乙節，本院認為尚無以佐證被告自白販賣第二級毒品有相當程度可信。據上所陳，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有販賣第二級毒品之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有該部分所述犯行，揆諸首開說明，不能證明被告有販賣行為，惟此部分與前開有罪（持有）部分為吸收關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、關於駁回上訴（販賣Ketamine愷他命）部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，辯稱伊有施用第三級毒品Ｋ他命，但是沒有販賣毒品，當初在警詢及第一次檢察官訊問時坦承販賣毒品是因為警察告訴伊承認犯行才能夠交保，伊當時很想回家所以才承認。被告於警詢中自白乃經警察利誘、詐欺之下所為供述，欠缺任意性，不具證據能力；又證人乙○○於警詢中所言為傳聞證據，並不可採；通訊監察聲請書是依據槍砲彈藥刀械管制條例聲請，且對象是乙○○，惟本案係違反毒品危害防制條例，可見警方未依據通訊保障及監察法第5條、第10條、第12條之規定辦理，故監聽取得之資料為違法取得之證據，並無證據能力，退步言之，縱有證據能力，亦無法確認有實際毒品交易行為。而負責製作通訊監察譯文之 李中宇 警員到庭證述有關監聽譯文內容之詞，多屬臆測之陳述，不足以推認犯罪事實。又扣案之第三級毒品被告係為供自己施用，不足以對被告為不利之認定。惟查：
（一）被告丙○○於94年2月3日警詢中坦承購買毒品除供自己施用外，尚販賣毒品給朋友，有警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第7頁）。被告於原審及本院審理中改稱並未販賣毒品，稱係警察告知坦承販賣毒品方能交保之言所致，抗辯警詢自白並未具備任意性云云。惟查，原審勘驗被告警詢之錄影帶，被告於警詢過程中，言談自然，警方並未採取強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法訊問方式，警方並未告知被告坦承犯行方能交保，何況，販賣第三級毒品係屬重罪，乃為施用毒品者所週知，被告焉會貪圖一時交保之利益而坦承販賣第三級毒品之犯行。再者，被告於同日21時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訊問時，亦坦承購買第三級毒品Ｋ他命，除供自己施用外，還有賣給朋友，1、2個月前賣給一個綽號「肉鬆」的朋友，以1千元到1千3百元之價格出售，賣給「肉鬆」二、三次，最後一次是在一、二個月前等語。檢察官問及「為什麼要做這種事，年紀這麼輕？」，被告答稱「公司剛倒閉，再加上十五萬元之貸款要繳」，檢察官最後詢問被告「警察局所說是否實在？」被告亦答稱「實在」等語，有偵查筆錄及原審94年7月4日勘驗筆錄在卷可稽。又原審受命法官於準備程序中經詢問被告，究竟是執行搜索扣押、逮捕程序、抑或製作警詢筆錄之警員以利誘、詐欺或其他不正方法取供，被告均無法明確指明係何警員所為，是本院無從傳訊，再再彰顯被告辯稱警員以利誘、詐欺或不正方式取得自白之言，乃屬無稽。徵諸被告非但於偵查中自白犯行，對於為何販賣毒品之原因亦陳述甚詳，其警詢及偵查中自白大致相符，足徵其於警詢自白出於任意性，至為灼然，自有證據能力無疑。
（二）至辯護人質疑監聽譯文為違法取得之證據，不具證據能力云云。查，本件公訴人提出之監聽譯文，時間是在93年11月11日起至同年12月9日範圍內，就被告所有之000000000
0號行動電話為通訊監察。查上揭門號，經內政部警政署刑事警察局於93年11月11日以刑偵一（二）字第0226081號通訊監察聲請書提出聲請，聲請自93年11月11日17時許起至93年12月9日10時許止，聲請監聽電話包括乙○○所使用之（00）00000000號、及被告所有之0000000000號等共八個電話門號，此經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核准在案，有上開聲請書，及臺灣板橋地方法院檢察署93年度聲監續字第916號卷宗影本在卷足參。是辯護人認為被告未在監聽對象之列，容有誤解。又承辦警員李中宇到庭證稱，當初是先發現有違反槍砲彈藥刀械管制條例之線索，持續監聽下，發現亦有毒品危害防制條例案件牽涉其內，依監聽情形，懷疑被告販賣毒品，不斷與毒品上游聯繫，且毒品上游是走私集團，故認為為重大案件，故聲請繼續上線監聽等語。足見被告、乙○○等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等重大案件，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據，內政部警政署刑事警察局向臺灣板橋地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，自符合通訊保障及監察法第5條之規定。又本件係承續臺灣板橋地方法院檢察署93年度甲○博恭聲監續字第785號通訊監察書，監聽時間自93年10月1日起至93年10月29日止，有上開通訊監察書在卷可稽。通訊保障及監察法第12條雖規定「第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日，第7條之通訊監察期間，每次不得逾一年；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察。」該條文所指之繼續監察，應於期間屆滿前重新聲請，應係指無間斷之續行監聽程序，故需於期間屆滿前重新聲請。然查，本件續行監聽之時間是自93年11月11日起，並非無間斷接續於93年10月29日之後監聽，況警方依法重新聲請，且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核准在案，業如前述，本件監聽程序係在通訊監察書所限制之監察期間內，並無違法監聽之情形，辯護人亦有誤會。公訴人所提出之監聽譯文，非為違法取得之證據，自有證據能力。
（三）另辯護人認為證人乙○○於警詢中證詞為傳聞證據，不具證據能力云云。證人乙○○於警詢供述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力；惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人乙○○於原審審理中翻異先前警詢筆錄中供述內容，改稱被告並未販賣毒品給伊，當初是因為警察毆打伊，所以伊才跟警察說有向被告購買第三級毒品Ｋ他命云云。然於原審交互詰問程序中，經審判長訊問證人乙○○毆打伊之員警為何人？有無特徵可供指認辨識？警方刑求之具體情形為何？證人乙○○均未能具體說明，且不能提供驗傷診斷證明書，所稱遭警方刑求之語並無實據。次查，94年2月3日上午9時許，經警方持搜索票在乙○○位於臺北縣板橋市○○路○○號12樓之1居處查獲，並於同日12時許製作警詢筆錄。另觀被告則係於94年2月3日上午7時許，在臺北縣三重市○○街○○號前為警持搜索票查獲，並於同日11時許製作警詢筆錄，足見證人與被告製作警詢筆錄之際幾乎同時，無法事先勾串，故證人乙○○於警詢中，較少權衡利害關係，況其陳述內容亦核與被告之自白及監聽譯文相符（詳如後述），是證人乙○○嗣後於原審審理中變更證詞，顯係迴護被告之詞。綜以上情，認為乙○○先前於警詢所為之供述，與原審審判中所為之證言相較，認其於先前時之外部附隨條件或環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告販賣第三級毒品之犯罪事實存在所必要，顯具有刑事訴訟法第159條之2規定之情形，且較審判程序中證詞可信。
（四）被告於94年2月3日警詢、偵查中自白於93年11月間在內湖哈拉影城向綽號「藥頭」之人，購買二公克二千元之第三級毒品Ｋ他命，伊販賣第三級毒品Ｋ他命係以1公克1千5百元之價格，且曾經於一、二個月前賣給綽號「肉鬆」之人，販賣二、三次，（以一瓶）1千元至1千3百元之價格販賣，94年2月3日上午，是到「郭周君」位於三重市○○街住處購買Ｋ他命，大概買1萬3千元，還沒付錢等語。核與乙○○於94年2月3日警詢中供稱，伊綽號為「肉鬆」，約三、四月前施用第三級毒品Ｋ他命，最後一次是在二個月前，之前是打朋友「阿群」之行動電話0000000000號與「阿群」聯絡，每次以1千元之代價，購買一瓶，共購買二次，一次購買二瓶，而警方提示當日查獲之被告供乙○○指認是否為販賣Ｋ他命之「阿群」，乙○○當面指認無誤等語。又依據證人李中宇警員即本案負責監聽之警員（刑事警察局偵一隊第二組偵查正，94年獲選內政部反毒代表）之證詞，其偵辦毒品案件多年，使用通訊監察書上線監聽，若聽到毒品交易術語因而查獲毒品的比例高達八、九成，當初監聽被告所有之0000000000號行動電話期間，通話內容多次出現「褲子」、「衣服」、「蝴蝶」等等，疑似毒品代號之用語，且被告對話內容許多談到毒品交易之單位，例如：「克」、「枝」、「件」等，亦有提到交易之金額；通話內容中曾以「沙」等代號談論第三級毒品Ｋ他命品質，復以「咪蒐」談論第三級毒品Ｋ他命外觀好壞等內容，而其中「衣服」包括「上衣」、「褲子」，「上衣」多指第二級毒品ＭＤＭＡ，「褲子」多指第三級毒品Ｋ他命等語。又查，93年11月18日23時17分2秒，乙○○使用位於臺北縣板橋市○○路○○號12樓之1租屋處電話
（00）00000000撥打被告所有之0000000000號行動電話，乙○○詢問被告「那裡有「『衣服』嗎」，被告回答「幾件？」，乙○○回答「10件」等情，此有監聽譯文在卷可憑（見偵查卷第46頁至第51頁）。經檢察官詰問乙○○上開談話所指為何，乙○○坦承與被告間有上開對話，然稱是要被告去購買公司制服，但對於「褲子」為何以「枝」來計算伊表示不知道。審判長詢問被告對於「衣服」、「褲子」、「蝴蝶」等用語及監聽譯文內容所指為何，被告皆支吾其詞、沈默不答或以忘記等語回覆，惟對照監聽譯文上下內容，可知被告對話中所指「衣服」應係毒品之一種，證人乙○○於原審審判中證詞，顯係為被告脫免之詞，不足以對被告為有利之認定。參互比對被告於警詢、偵查中自白、證人乙○○於警詢中供述、監聽譯文內容及警員李中宇之證詞，足徵被告確實於事實欄所述之時間販賣第三級毒品Ｋ他命給乙○○無誤。再查，94年2月3日為警查獲之白色粉末二瓶，淨重1點2490公克，取樣零點1734公克鑑析用罄，餘1點零756公克；另結晶體二包，淨重13點451公克，取樣零點2154公克鑑析用罄，餘13點2356公克；合計淨重14點3112公克，均檢出愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年5月23日（94）安鑑字第00987號鑑驗通知書在卷可憑（見原審卷第38頁），復有分裝瓶33個、分裝袋74個扣案，足以佐證被告自白向「郭周君」購買第三級毒品等情，與事實相符。綜上所述，被告辯稱無販賣第三級毒品云云，純屬飾卸之詞，不足採信。
二、被告明知Ｋ他命係第三級毒品，為政府查緝甚嚴之違禁物品，當知販賣第三級毒品所應負之重刑，亦明白一旦被查獲，對於販賣行為如何不留下證據並規避刑責，若其無營利意圖，實無必要甘冒被查獲販賣毒品之重罪，足見其意圖營利而販賣第三級毒品。本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決均採同一見解。再者，販賣毒品之行為，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否以及各階段政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或係『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本案被告丙○○有販賣第三級毒品之犯行，業如前述，被告當係為意圖營利（賺取價差、量差）而販入，並伺機出售。次按Ｋ他命係第三級毒品，為毒品危害防制條例所明定，不得販賣、持有，被告販賣第三級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其先後多次販賣犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，加重其刑。被告非法持有第三級毒品Ｋ他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不復另論。
四、原審就販賣第三級毒品罪部分，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條，並審酌被告年青力壯，不思進取，販賣毒品殘害他人身心健康至鉅，助長施用毒品惡習、並嚴重危害社會秩序，惟其販賣第三級毒品數量尚微、犯罪後曾坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，以資懲戒。並以扣案之第三級毒品Ｋ他命（合計驗餘淨重14點3112公克），為查獲之第三級毒品，被告坦承為其所有之物，且顯然係供販賣第三級毒品所用之物；又盛裝上開毒品所用之塑膠瓶二個、塑膠袋二個，亦分別為被告所有供販賣第三級毒品所用之物；另查扣之分裝瓶33個、分裝袋74個，被告於審判中雖否認為其所有，然其於警詢中坦承為其所有，且係預備供分裝第三級毒品Ｋ他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又按被告販賣第三級毒品Ｋ他命二次，每次二瓶，一瓶則以1千元之代價，總計犯罪所得為四千元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ、吸管、分裝杓與販賣第三級毒品行為無關，不予宣告沒收。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告丙○○就販賣第三級毒品罪部分上訴意旨仍執前詞否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至公訴意旨另以：被告警詢中自白販賣第三級毒品Ｋ他命給「李鴻亮」、綽號「原良」、「小婷」、「可麗」等人，亦涉有連續販賣等情。惟查：①被告警詢所供稱李鴻亮之聯絡電話為0000000000號，實際上為黃國隆申請使用，並非李鴻亮，有通聯調閱查詢單在卷可稽。②依被告所稱「原良」之聯絡電話0000000000號，經查詢為李敏漢所申請，惟警方多次傳訊均無法尋訪此人。③至綽號「小婷」之人，警方依據被告提供之聯絡電話查出為嚴美淑，然嚴美淑於警詢中供稱從未向被告購買任何毒品等語。④被告復供稱「可麗」之聯絡電話為0000000000，查詢結果為根本無此號碼申請資料，亦有通聯調閱查詢單在卷存查。此部分被告白白，並無其他證據補強該部分自白屬實，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
丙、被告丙○○所犯販賣第三級毒品罪、及持有第二級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件亦殊，應分論併罰。爰就上開撤銷改判有罪部分所處之刑，與判決上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國95年5月10日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。