裁判字號：臺灣 臺中 地方法院102年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第394號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告柯程凱上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9869號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
犯罪事實及理由
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度少訴字第20號判處應執行有期徒刑2年6月，緩刑4年確定，現仍於緩刑期間。詎其不知悔改，明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別基於轉讓同屬偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，⑴先於民國101年3月9日晚間20時許，在 黃建宏 位於臺中市○里區○○○街○○巷○號住處，將少量之愷他命（重量不詳，尚無證據證明，轉讓之重量確有超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所規定淨重20公克以上之數量）無償轉讓予友人黃建宏施用；⑵復於同年3月13日晚間
20、21時許，在黃建宏上開住處，將少量之愷他命（重量亦不詳，無從證明有超過上揭法定加重其刑之標準，詳上述）無償轉讓予友人 吳俊樺 施用。嗣於101年3月14日17時20分許，為警持本院所核發搜索票前往黃建宏前開住處執行搜索，經採集在場之黃建宏尿液送驗結果呈愷他命陽性反應，而得悉上情。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於偵查及本院審理中之自白。
㈡證人黃建宏、吳俊樺分別於警詢、偵查之證述。
㈢證人黃建宏之臺中市政府警察局少年警察隊偵辦毒品案件尿
液代號真實姓名對照表（X101-072）、臺中市政府少年警察隊採集尿液勘查採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而本件證人黃建宏、吳俊樺分別於偵查中結證稱渠等係以做成香菸、或直接以鼻子吸食之方式施用愷他命等語明確（見101偵字第9869號卷第149、165頁），顯見本案被告甲○○所轉讓予證人黃建宏、吳俊樺之愷他命均非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥無訛。
㈡次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管
理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣
500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件被告於上揭時、地所為兩次無償轉讓之第三級毒品愷他命之行為，均查無積極證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告前開兩次無償轉讓第三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），即無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告兩次無償轉讓第三級毒品愷他命之行為，自均應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告先後二次無償轉讓愷他命予證人黃建宏、吳俊樺之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上揭兩次轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（重量不詳者，應為有利被告認定未達上開重量），則其各次持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題（藥事法亦無單純持有偽藥之刑責）。又被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，苟被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第
8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨，臺灣高等法院98年度法律座談會刑事類提案第16號研討結果可資參照），是本案被告雖於偵查及審理中均自白，仍無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，附此敘明。
㈣爰審酌被告前有販賣第三級毒品前科，且經法院給予緩刑之
寬典（參前揭紀錄表），猶不知戒慎，竟於緩刑期間無償轉讓偽藥予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，兼衡被告所轉讓之對象僅二人、數量非多及犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（本罪不得易科罰金，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第二十庭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲君中華民國102年4月17日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。