裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國102年04月16日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度簡上字第72號上訴人即被告 周淑芬 上列上訴人因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭102年度沙簡字第60號中華民國102年1月29日第一審刑事簡易判決（起訴書案號：101年度速偵字第5139號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
周淑芬意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。扣案之傳真機壹臺、電話機壹臺、計算機壹臺、簽注單貳拾紙，均沒收。
犯罪事實
一、周淑芬基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一包括犯意，自民國101年3月間某日起至同年12月20日止，提供其位在臺中市○○區鎮○街○○○號之居處作為公眾得出入之賭博場所，供不特定人簽賭六合彩之賭博。其賭法係由賭客以電話、傳真簽單或親自到場向其簽注，每簽1支賭資新臺幣（下同）100元，以核對每星期2、4、6同日香港六合彩開獎號碼，凡賭客簽中2個組合號碼（俗稱2星）可得彩金57倍，簽中3個組合號碼（俗稱3星）可得彩金57
0倍，簽中4個組合號碼（俗稱4星）可得彩金7,500倍，如賭客未簽中，則由周淑芬贏得賭資（周淑芬每100元收取85元），以此方式，從中牟取利益。嗣於101年12月20日晚上7時35分許，為警持本院核發之搜索票前往上址搜索，並扣得周淑芬所有、供本案犯行所用之傳真機1臺、電話機1臺、計算機1臺、簽注單20紙等物。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第15
9條之5分別定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱：被告）周淑芬對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，於本院審理期日均表示沒有意見，復於本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院簡上卷第34頁正面），而上述證據亦經本院於審理期日逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，自得作為證據。
二、至於傳真機1臺、電話機1臺、計算機1臺、簽注單20紙等扣案物，均與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，況扣案物品，係經警員依法定程序合法取得之物證，復經本院依法踐行調查證據程序，依法自得作為證據，而均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告周淑芬於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第4頁背面至5頁正面；速偵卷第4頁正背面；本院簡上卷第34頁正面、第35頁背面至36頁正面），復有臺中市政府警察局大甲分局搜索筆錄及扣押筆錄、臺中市政府警察局大甲分局扣押物品目錄表、扣押物品照片3張（見警卷第7頁至8頁、第32至33頁）在卷可稽。並有扣案之被告所有、供本案犯行所用之扣案之傳真機1臺、電話機1臺、計算機1臺、簽注單20紙（即自101年3月間某日起至101年12月20日止之簽注單，其中警卷第15頁之簽注單影本1紙上另載101年2月16日起自同年月28日止部分，則與本案無關）可資佐證。足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）被告提供其住所供不特定多數人可自由前往下注簽賭，該處為公眾得出入之場所，殆無疑義。而被告既意圖營利，提供上開場所聚眾賭博，且身兼決定勝負於偶然變數之賭徒身分，與其他簽賭者同在公眾得出入之場所對賭，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，及同法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪及同法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告所犯上開3罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告自101年3月間某日起至同年12月20日止，雖有數次賭博、提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，惟被告既係固定配合香港「六合彩」開獎時間接受不特定民眾前來簽賭，則被告前揭賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之行為態樣，原本即分別具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，被告此等犯行各應評價為包括一罪。
（二）原審就被告所犯之犯罪事實欄一所示之意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及賭博犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟被告前揭犯行，既自101年3月間某日起至同年12月20日止，則扣案之100年12月18日起至101年2月28日止之簽注單（影本見警卷第13頁至15頁），非被告賭博之器具（詳如後述），原審誤認被告以該等簽注單做為賭博之器具，並予宣告沒收，有所違誤。被告以從輕發落為由，提起上訴，固無理由，然原審就上開部分既有可議之處，自屬無可維持，自應由本院就予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告為圖得自身不法之利益、不思勤奮自勉，經營六合彩賭博，供人簽賭，以從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，且其經營期間已約10個月，期間非短；復考量被告家庭經濟狀況勉持之情形，此亦有警詢筆錄家庭經濟狀況欄在卷可參，暨被告犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
（四）查刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，本案被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院簡上卷第15頁）附卷可憑，其因一時失慮，偶罹刑典，被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕而信無再犯之虞。念其犯後坦承犯行，態度良好，且其自承：伊平常沒有工作，伊的收入都是哥哥和姊姊給伊的，伊沒有結婚生小孩，伊全心照顧伊爸爸，伊和伊爸爸同住等語（見本院簡上卷第36頁正面），衡其經此次懲處後當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，再衡酌被告前揭行為之久暫、利得，併依同條第2項第
4款規定，命其應向公庫支付6萬元，以啟自新。
（五）按關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。查扣案之簽單乃當場賭博之器具，依同法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之同法第38條第1項第2款而適用（最高法院87年度臺非字第207號判決要旨參照）。查本案扣得之簽注單20紙，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第
2項規定宣告沒收。另扣案之傳真機1臺、電話機1臺、計算機1臺，係被告所有，且為其經營六合彩簽賭所用之物，業經被告供承在卷（見警卷第4頁背面；速偵卷第4頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另被告於本院審理期日供稱：伊應該是從101年3月間開始偶爾幫人家簽等語（見本院簡上卷第35頁背面），而扣案之100年12月18日起至101年2月28日止之簽注單（影本見警卷第13頁至15頁），亦無足資認定為被告為本案犯行所用之賭博器具，本院自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國102年4月16日
刑事第十庭審判長法官黃家慧
法官黃齡玉法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官葉燕蓉中華民國102年4月16日附錄論罪科刑法條：
刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。