裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2172號刑事判決
裁判日期：民國96年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2172號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人陳正達律師
許惠珠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第33271號），本院判決如下：
主文戊○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（均含包裝袋，合計驗後淨重拾點玖玖零柒公克），均沒收銷燬之；扣案門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話（含晶片卡壹張，序號為000000000000000號）壹支沒收之；販賣第二級毒品所得共計新臺幣捌仟貳佰元及遠傳易付卡壹張（序號N00000-00000-0000），其中現場扣案之壹仟柒佰元及遠傳易付卡壹張（序號N00000-00000-0000）應予沒收，其餘未扣案新臺幣陸仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○（綽號黑輪）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於反覆販賣第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，依不詳方式取得重量不詳之甲基安非他命後，以其所有0000000000號行動電話做為聯絡工具，於附表一、二所示之時、地，以同表所示之價格，反覆販售第二級毒品甲基安非他命予丙○○、乙○○多次（其中附表二編號2因未交付而未遂）。嗣於民國95年12月19日下午3時30分許，戊○○以門號0000000000號行動電話與丙○○洽談販賣第二級毒品甲基安非他命之交付地點後（即附表一編號4），丙○○遂偕同其姊丁○○依約前往位於高雄市○○區○○○路○○○號佳宏飯店616室，由丙○○依約交付現金新臺幣（下同）1700元及遠傳電信
300元儲值卡1張之代價，購得第二級毒品甲基安非他命1小包，嗣丙○○甫購得毒品步出飯店後，旋即為警查獲，並扣得甫購入之甲基安非他命1小包（驗後淨重0.327公克）。經警取得戊○○同意，自其身上及當時所停留佳宏飯店61
6室天花板吊燈座內，扣得戊○○所有甲基安非他命1包（驗後淨重10.2825公克）、販售甲基安非他命之價款1700元、遠傳易付卡1張（序號N00000-00000-0000）及戊○○所有供聯絡販售第二級毒品甲基安非他命所用MOTOROLA行動電話1支（內含門號0000000000號晶片卡1張）；復經警徵得戊○○同意對其位於高雄縣鳳山市○○街○○號住處進行搜索，扣得戊○○所有甲基安非他命2小包（驗後淨重分別為
0.1073公克、0.6009公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊五分隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心96年6月15日檢驗報告、高雄市立凱旋醫院96年2月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告戊○○行動電話門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及證人丙○○、丁○○、乙○○警、偵訊中之證述，雖均屬審判外之言詞或書面陳述，惟被告戊○○、辯護人及檢察官於本院準備程序時均對前揭證據之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得作為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告戊○○以門號0000000000號行動電話與丙○○、乙○○聯絡販售第二級毒品甲基安非他命事宜，並曾販售第二級毒品予丙○○、乙○○2人；暨於95年12月19日下午3時30分許，以門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話約定買賣第二級毒品甲基安非他命之交付地點後，丙○○遂偕同其姊丁○○依約前往佳宏飯店616室，由丙○○交付現金1700元及遠傳電信300元儲值卡1張為代價，購得疑似毒品之晶體1小包，嗣丙○○於甫步出飯店，旋即為警查獲，並當場扣得購入之白色晶體1小包。經警取得被告同意，自佳宏飯店616室天花板吊燈座內，扣得被告所有晶體1包，自被告身上扣得販售甲基安非他命之價款1700元、遠傳易付卡1張（序號N00000-00000-0000）及被告所有供聯絡販售第二級毒品甲基安非他命所用MOTOROLA行動電話1支（內含門號0000000000號晶片卡1張）；復經警徵得被告同意對其住處進行搜索並扣得晶體2小包之事實，均業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○警偵訊中之證述、證人丙○○、丁○○警、偵訊及本院審理中之證述均相符合（見高市警刑大偵五字第0950013583號警卷第
7頁至第10頁；高市警刑偵五字第00960015886號警卷第4頁至第6頁），並有被告所有門號0000000000號行動電話監聽譯文、高雄市政府警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙○○之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊五分隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表附卷可考（見高市警刑大偵五字第0950013583號警卷第14頁至第30頁；高市警刑偵五字第00960015886號警卷第8頁至第31頁），而分別自丙○○身上及被告所停留佳宏飯店616室、被告住處扣得之晶體，經送驗結果，皆含第二級毒品甲基安非他命成分，有正修科技大學超微量研究科技中心96年6月15日檢驗報告3紙、高雄市立凱旋醫院96年2月12日高市凱醫驗字第3342號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在卷可憑（見本院卷第118頁至120頁、臺灣高雄地方法院檢察署96年度聲沒字第243號卷第6頁），上揭各情，堪予認定。
㈡被告雖辯稱販售第二級毒品甲基安非他命予丙○○的次數，包括95年12月19日當天查獲該次，總共僅約2次；販售第二級毒品甲基安非他命予乙○○的次數僅有1次，該次係於95年10月、11月間在佳宏飯店，以2000元之代價出售云云。
惟查：
⒈丙○○先以所持用門號0000000000號行動電話與被告所有
門號0000000000號行動電話議定第二級毒品甲基安非他命之售價與交付地點，並先後於附表一所列之時、地，以同表所示之價格，向被告購得第二級毒品甲基安非他命共4次等情，經證人丙○○於本院審理中證述屬實（見本院卷第90頁至第94頁），其所證述之時間、地點核均與被告所有門號0000000000號行動電話監聽譯文相符（見高市警刑偵五字第00960015886號警卷第17頁、第19頁），參以證人丙○○證稱與被告並無仇怨（見本院卷第93頁），當無虛增向被告購買毒品次數，構陷被告入罪之可能，是證人丙○○前揭證述，自屬可採。
⒉又乙○○先以所持用門號0000000000號行動電話與被告所
有門號0000000000號行動電話議定第二級毒品甲基安非他命之售價與交付地點，並於附表二編號2所列之時間，前往同表所示之地點等候被告，嗣因被告未前往赴約而不遂一情，經證人乙○○於偵訊及本院審理中為一致之證述（見95年度偵字第33271號卷第55頁；本院卷第134頁背面），核與被告所有門號0000000000號行動電話監聽譯文相符（見高市警刑偵五字第00960015886號警卷第16頁）；又被告亦自承95年10月、11月間在佳宏飯店，曾以2000元之代價販售第二級毒品甲基安非他命予乙○○，核與證人乙○○警、偵訊中證稱曾向被告購得第二級毒品等語相符（見高市警刑偵五字第00960015886號警卷第5頁、95年度偵字第33271號卷第55頁）。證人乙○○雖於本院審理中證稱未曾向被告購得第二級毒品甲基安非他命云云，惟該證詞不僅與其偵訊中經具結之證述相違，亦與被告於本院審理中之供稱未合，應係基於與被告之情誼事後迴護之詞，並不足採。至證人乙○○於警詢中雖證稱，自95年9月份起迄同年12月18日，向被告購買第二級毒品甲基安非他命共約5次（見高市警刑偵五字第00960015886號警卷第5頁），惟觀之其警詢中所述，均未指明該5次交易之時間、地點，此外，復無其他證據足以證明證人乙○○確實向被告購得5次第二級毒品甲基安非他命，自應依證人乙○○本院審理中之證述及被告審理中之自白，從被告有利之認定，而認被告販售第二級毒品甲基安非他命予乙○○之次數如附表二所示。
㈢末查，被告明知甲基安非他命係第二級毒品，並為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣第二級毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況甲基安非他命並無市場公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴格，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況本件被告亦自承販售毒品係賺自己吸食（見本院卷第138頁背面），足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○、乙○○，確有從中賺取量差之意圖及事實。
㈣綜上所述，被告戊○○如附表一、二所示販售第二級毒品予丙○○、乙○○之犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及沒收部分：㈠論罪科刑：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，有最高法院95年台上字第1079號判決意旨足資參照。經查，被告於附表一、二所示時地，前後共6次販賣第二級毒品予證人丙○○、乙○○（其中一次未遂），其時間密接、地點相同，客觀上具有反覆、延續之性質，顯係基於反覆實施之單一決意所為，於刑法評價上，應僅成立一販賣第二級毒品罪。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為本件販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且於犯後僅坦承部分犯行，難認有悔意，兼衡其素行狀況、因本件犯罪所獲得之利益、販賣毒品之次數及數量、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈡沒收部分：
⒈在佳宏飯店616室及被告高雄縣鳳山市○○街○○號住處扣
得之晶體共3包（合計驗後淨重10.9907公克），經送鑑驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，業經認定如前，而其上裝盛甲基安非他命之包裝袋，因無法完全與毒品析離，亦應視同毒品，均依毒品危害防制條例第
18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至於鑑識耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
⒉扣案門號0000000000號MOTOROLA廠牌行動電話（序號0000
00000000000，含晶片卡）1支，係被告所有供聯絡販售第二級毒品事宜所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收之。
⒊本件被告附表一、二所示販賣甲基安非他命予丙○○、乙
○○所得現金共計8200元及價值300元之易付卡1張，其中於95年12月19日下午3時30分許販賣所得1700元及價值
300元易付卡1張，沒收之；另被告未扣案販賣第二級毒品所得6500元，亦應沒收之，如全部或一部無法沒收，以其財產抵償之。
⒋至未扣案門號0000000000號不詳廠牌行動電話1支，尚難
認與本件經論罪科刑之被告販賣第二級毒品犯行部分（即附表一、二）有關，又扣案電話簿記載內容係被告前上班地點pub顧客聯絡資料，亦經被告供述明確（見本院卷第
139頁），及扣案置於佳宏飯店616室內床上現金700元（500元鈔票1張、100元鈔票2張）、扣案SIM卡4張
，均難認定係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，爰不於本案宣告沒收之，併此敘明。
三、末查，證人乙○○於本院審理中具結作證，其證述之內容與其在偵訊中經具結所為之證述顯有不同，亦與被告之部分自白及本院認定之事實顯然迴異，而其不論於偵訊抑或本院審理中所為前揭結詞與本案案情均具有重要關係，基此，證人乙○○前揭行為不無涉犯刑法偽證罪之罪嫌，本院自應依法予以告發，而由犯罪偵查機關另行偵辦，亦附此指明。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告戊○○，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，自94年底某日起至95年12月19日下午3時30分許止，以1包1000元或2000元代價，分別在不詳地點，販賣甲基安非他命予丙○○至少10次以上。另於95年9月間某日起至同年12月19日某時許止，以半錢1000元或2000元之代價，分別在地點不詳之飯店內，販賣甲基安非他命予乙○○至少
5次以上。因認被告於前開認定如附表一、二所示販賣第二級毒品犯行外，另有犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然而：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參考）。
㈡公訴意旨認被告販售第二級毒品安非他命予丙○○至少10
次以上；販售予乙○○至少5次以上，為被告所否認，而就除業經認定如附表一、二所示之犯行外，其餘公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，尚乏足夠證據以資證明，惟因該部分犯行與被告業經判決部分販賣第二級毒品犯行，為集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年11月12日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王琁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月12日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬───────┬──────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易經過│├──┼────┼───────┼──────────┤│1.│95年12月│高雄市○○路與│丙○○於95年12月3日│││3日晚上│自由路口│晚上7時43分以門號09│││8時許││00000000號行動電話撥│││││打戊○○所持用門號09│││││00000000號行動電話，│││││洽談購買第二級毒品甲│││││基安非他命之交易金額│││││與地點，議定後，於前│││││開時、地，以2000元之│││││價格向戊○○購得第二│││││級毒品甲基安非他命1│││││包。│├──┼────┼───────┼──────────┤│2.│95年12月│高雄縣鳳山市保│丙○○於95年12月7日│││7日晚上│泰路五湖遊藝場│晚上6時46分、47分以│││6時至7││門號0000000000號行動│││時許││電話撥打戊○○所持用│││││門號0000000000號行動│││││電話，洽談購買第二級│││││毒品甲基安非他命之交│││││易金額與地點，議定後│││││，於前開時、地，以10│││││00元之價格向戊○○購│││││得第二級毒品甲基安非│││││他命1包。│├──┼────┼───────┼──────────┤│3│95年12月│高雄市三民區博│丙○○於95年12月9日│││9日上午│愛一路221號佳│上午8時許以門號0960│││約9時許│宏飯店外路旁│742527號行動電話撥打│││││戊○○所持用門號0916│││││671945號行動電話，洽│││││談購買第二級毒品甲基│││││安非他命之交易金額與│││││地點，議定後，於前開│││││時、地，以1500元之價│││││格向戊○○購得第二級│││││毒品甲基安非他命1包│││││。│├──┼────┼───────┼──────────┤│4.│95年12月│高雄市三民區博│丙○○於95年12月19日│││19日下午│愛一路221號佳│下午2時46分許以門號│││約3時30│宏飯店616號房│0000000000號行動電話│││分││撥打戊○○所持用門號│││││0000000000號行動電話│││││，洽談購買第二級毒品│││││甲基安非他命之交易金│││││額與地點，議定後，於│││││前開時、地，以現金13│││││00元及遠傳電信易付卡│││││（價值300元）之代價│││││向戊○○購得第二級毒│││││品甲基安非他命1包。│└──┴────┴───────┴──────────┘附表二
┌──┬─────┬───────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易經過│├──┼─────┼───────┼─────────┤│1.│95年10月至│高雄市三民區博│乙○○以現金2000元│││11月間│愛一路221號佳│之代價，向戊○○購││││宏飯店│買第二級毒品甲基安│││││非他命1包│├──┼─────┼───────┼─────────┤│2.│95年12月3│高雄縣市某不詳│乙○○於95年12月3│││日晚上6時│飯店907號房│日下午1時26分許以│││30分許││門號0000000000號行│││││動電話撥打戊○○所│││││持用門號0000000000│││││號行動電話，洽談購│││││買第二級毒品甲基安│││││非他命之交易金額與│││││地點，議定後， 蔡清 │││││任卻未依約前往飯店│││││進行交易而不遂。│└──┴─────┴───────┴─────────┘