臺灣高等法院臺中分院95年度醫上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年醫上字第1號民事判決

裁判日期：民國95年05月24日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度醫上字第1號上訴人乙○○訴訟代理人 張豐守 律師被上訴人行政院衛生署豐原醫院法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年12月12日臺灣臺中地方法院93年度醫字第14號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）83年因車禍骨折，在腿骨中釘有鋼釘，而於84年l月16日間因該部位嚴重疼痛至被上訴人行政院衛生署豐原醫院（以下簡稱豐原醫院）求診，由被上訴人即醫師丁○○施以拔骨釘、清創及縫合手術；惟被上訴人丁○○施行手術時，竟疏漏未拔除其中一支骨釘及兩個鐵線，並向上訴人及其配偶告知骨釘已全數拔除。同年3月6日，上訴人又至該醫院門診，被上訴人丁○○診視後仍未告知為何其中一骨釘並未拆除，亦未採取必要之治療措施。其後數年，上訴人因膝蓋酸痛無法承受身體重量，不能工作，精神上亦受有莫大之損害，迨至93年6月左右，再因左膝擦傷，傷口久久不能癒合，並發炎化膿，疼痛不已，遂至菩提醫院求診，菩提醫院 孫開來 醫師始告知上訴人前次至被上訴人豐原醫院所施行之清創手術未清除乾淨，復經該醫院Ｘ光片檢查，發現遺有一支骨釘，導致發炎。足見上訴人行走困難，與被上訴人丁○○之診治行為間顯有相當之因果關係，是上訴人自得依民法第184條及第188條規定訴請被上訴人丁○○及豐原醫院就上訴人左膝之損害連帶賠償上訴人新台幣（下同）4,132,040元及自93年ll月ll日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應連帶給付上訴人4,072,040元及自93年12月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。併稱：伊於84年l月間因前於83年間車禍骨折而遺有鋼釘、鐵線部位疼痛，前往被上訴人豐原醫院求診，被上訴人丁○○施以拔骨釘、清創至縫合手術後，尚遺有鋼釘l支及鐵線2條未取出，惟未於病歷上載明尚有骨釘、鐵線未清除，復未依醫師法第ll條、第12條、第12條之l、醫療法第58條（應係現行醫療法第81條之誤）規定告知上訴人及伊家屬，致造成日後上訴人骨頭內發炎、化膿、疼痛，膝蓋無法承受身體重量，無法工作。反於本件手術後告知上訴人之妻 吳雪音 稱：骨釘已全部拔除等語。迨93年6月間經菩提醫院孫開來醫師告知後始知悉鋼釘、鐵線未拔除，此由孫開來醫師証詞及行政院衛生署醫事鑑定委員會之鑑定書案情概要欄後段記載可証。如被上訴人丁○○於診治過程告知上訴人前情，上訴人自可選擇全部除去，免受再次開刀之苦。而上訴人每月薪資原為17,400元，自84年3月起即因膝蓋無法承受身體重量，喪失工作能力，依勞工保險殘廢給付標準表，殘廢等級為九（第145項），減少勞動能力損失53.83％，上訴人為00年0月00日生，原可工作至116年2月27日，故減少勞動能力損失時間為31年9個月又ll日，喪失勞動能力損害額為3,572,040元。爰依民法第184條、188條、227條、227條之l等規定，請求給付精神上慰藉金50萬元、減少勞動能力損失金額3,572,040元等語。
三、被上訴人丁○○聲明：（一）駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人豐原醫院聲明：駁回上訴。併均稱：上訴人於84年l月16日入住被上訴人豐原醫院求診時，主訴為左下肢靠膝部有手術傷口流膿情形，被上訴人丁○○已盡力拔除發炎鋼釘，所剩鋼釘一支及兩個鐵線因被新生骨包覆，而無法也無須拔除。手術後，曾以口頭告知上情並提示Ｘ光片予上訴人，其均無異議。上訴人嗣於84年6月17日回診，亦未提及左下肢有何不適；於一審中亦自稱自84年手術至菩提醫院就診期間並沒有疼痛情形，復未舉証証明其有何行走困難、左膝發炎或疼痛之損害，亦不足以証其有何人格權被侵害之情形。故其於93年6月再至菩提醫院求診，與本件上訴人丁○○施行之手術並無因果關係。另依菩提醫院之病歷記載及85年12月ll日之Ｘ光片，顯示上訴人是因騎車與人相撞導致左膝挫傷、左膝腫脹無力、行動受限、左手肱骨骨折而再次就診，其理應知悉鋼釘尚存體內之情事；再依據上開菩提醫院85年至93年間之病歷，均載上訴人有不明原因之挫傷、外傷或被人毆打等，顯有吸食強力膠而處於精神恍惚之情況。又鋼釘未拔除，並不影響上訴人之行走功能，而被上訴人丁○○對上訴人之診療過程中所為之治療與手術行為均符合醫學知識及現行醫學常規，亦經前開行政院衛生署醫事鑑定委員會之報告書中所載明。豐原醫院自亦無所謂僱用人連帶責任可言等語。
四、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第l項、第255條第l項第3款之規定自明。本件上訴人於上訴時，訴請廢棄原判決，請求被上訴人等應連帶給付其4,132,040元及法定遲延利息，嗣聲明給付金額為4,072,040元，其請求之法律依據及原因事實，並未變更，顯係減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自無不合，合先敘明。
五、查上訴人主張其於84年l月間前往被上訴人豐原醫院求診，由該院之受僱醫師即於被上訴人丁○○施以拔骨釘、清創至縫合手術後，惟尚遺有鋼釘l支及鐵線2條未取出等情。固為被上訴人等所自認，復有病歷、行政院衛生署醫事鑑定委員會之鑑定報告附卷足稽。自堪認上訴人所主張之上開事實為真正。惟上訴人依民法第184條規定請求侵權損害賠償部分，其既主張被上訴人丁○○施行手術有疏未拔除一個鋼釘、二個鐵線之過失，復有未依醫師法第ll條、醫療法第81條規定盡告知義務之過失；然被上訴人等既以前揭情詞置辯，而依侵權行為法律關係主張有請求權者，為被告所否認時，自應就損害、行為人之過失、不法及損害與加害人之行為間有因果關係三項負舉証之責。故本院自首應審究：
（一）被上訴人丁○○於本件手術所未拔除上訴人股骨中之一支鋼釘二個鐵線是否有過失？
（二）就此未拔除情況，被上訴人丁○○應否負醫師法第12條之l、醫療法第81條規定之告知義務？若應告知，其有無未盡告知義務之有過失？
（三）上訴人受有何損害？
（四）若上訴人有損害，則與被上訴人丁○○實行本件手術有無因果關係？經查：
（一）因股骨骨折而施行鋼釘固定後，其作用乃在固定骨頭位置，讓骨頭自然新生癒合，如骨頭癒合情形良好之情況，正常情形下一年可拔除鋼釘及鐵線，但如從Ｘ光片中得知鋼釘、鐵線被新生骨包覆之情況，因拔除會影響骨頭結構，均會告知患者，不予拔除，未拔除鋼釘，對患者並無不利之影響等情。已據証人即菩提醫院醫師孫開來、仁愛醫院醫師 林宗翰 証述在卷（見本院卷第38頁反面、第48頁反面、第49頁）。足見如鋼釘、鐵線所在部位已有新生骨包覆，且無其他症狀，自無拔除之必要，以免傷及新生骨。本件經原審調閱上訴人於被上訴人豐原醫院及菩提醫院、童綜合醫院等病歷資料送請行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定結果，認依上訴人手術前Ｘ光片顯示，上開一支鋼釘二個鐵線已被新生骨包覆，如果強行拔除鋼釘，有可能再次造成骨折。故被上訴人丁○○之診療符合醫學常規等語。有該鑑定書附原審卷足稽（見原審卷第73至78頁）。足証被上訴人丁○○於本件手術中未拔除被新生骨包覆之鋼釘、鐵線，並無過失可言。況上訴人經被上訴人丁○○前揭治療後，於84年6月17日回診，甚至在其後長達9年間並未有左下肢疼痛不適而就醫之紀錄等情，為兩造所自承為真正（見原審卷第150頁），顯見被上訴人丁○○當時未拔除之一支鋼釘二個鐵線對上訴人並無不利之影響。被上訴人所辯：被上訴人丁○○已盡力拔除發炎鋼釘，所剩鋼釘一支及兩個鐵線因被新生骨包覆，而無法也無須拔除等語。即堪採信。
（二）再者，上訴人既已自承於84年6月17日至被上訴人豐原醫院回診，並未提及左下肢有何不適及自84年本件手術後至93年7月至菩提醫院就診前之期間，並無腳部疼痛之情況（見原審卷第18頁）。証人即仁愛醫院醫師林宗翰亦証稱：除了未拔除鋼釘是穿刺來到肌肉層或皮膚層，造成摩擦損傷、穿刺傷外，病人鋼釘不拔除，並不會造成生活上之影響，本件上訴人於仁愛醫院開刀時並未發現有穿刺傷等語。是難認上訴人鋼釘未拔除受有何損害。雖其嗣後於本院改稱有酸痛現象云云。但並未提出任何因酸痛而求診病歷以實其說，尚不足取信。至其另稱，受有第二次開刀之損害云云。惟上訴人於84年l月至被上訴人豐原醫院開刀時，其尚有一支鋼釘及二個鐵線為新生骨包覆，依醫療常規，不適宜取出，已經認定如前，則上訴人於本件手術前後無論是否知悉未取出一支鋼釘、二個鐵線，自仍須等待事後之情況而定開刀取出與否及時間，其縱再取出，仍難認係其所受不必要之損害。蓋取出為新生骨包覆之鋼釘，既可能導致再次骨折，一般醫療作業亦不可能因告知病患而當然取出為新生骨包覆之鋼釘等，難認再次開刀與本件手術後未告知尚有鋼釘、鐵線有何因果關係。
（三）另依醫師法第12條之l規定：醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又醫療法第81條亦規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。本件上訴人於本件手術後既於體內尚留有一支鋼釘、二個鐵線之異物，為醫療行為之被上訴人等自應將此情況告知上訴人，此參以証人林宗翰、孫開來醫師之証述自明。本件手術係於94年l月17日施行，施行後，骨科醫師於84年l月18日尚就上訴人之股骨（fcmur）及膝（knee）部申請照攝Ｘ光片，經放射料醫師於84年l月23日填載左股骨尚遺有殘存舊鋼釘及鐵線之檢驗報告，上訴人至同年l月27日出院。有放射科申請及報告單附病歷資料可按。而衡諸一般經驗法則，上訴人丁○○既於手術後尚為上訴人申請拍攝Ｘ光片，其作用自係了解術後狀況，再參以上訴人請求傳訊其妻以証述，84年l月16日手術後曾對上訴人之妻吳雪音稱：骨釘已全部拔除等情以觀（見本院卷第35頁），顯見被上訴人丁○○應曾向上訴人提及手術後狀況，並無未盡告知義務之情事。另前開放射科之報告係於84年l月23日完成，且清楚記載，殘存鋼釘、鐵線之情。依常情以觀，被上訴人之告知應係報告完成後至上訴人出院前，且依報告文詞以觀應不致於對該明載之報告誤看，吳雪音係上訴人之妻，待証事項復與事實有異，自無再傳訊之必要。至前開行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定書關於「案情概要」部分之記載，係依卷証、病歷資料所為描述，是否符合事實，仍待委鑑單位依職權調查認定。為該鑑定報告附註一所載。是該案情概要之記載未必真正，上訴人以該記載「醫師孫開來告知．．．」，遽謂可証被上訴人丁○○未盡告知義務云云，亦非可取。
（四）被上訴人丁○○因上訴人骨頭內上開一支鋼釘二個鐵線遭新生骨包覆而採取不拔除策略後，上訴人於84年l月至3月間先後二次住院，經被上訴人丁○○治療後，其術後之Ｘ光片顯示已有部分骨癒合現象，且93年7月l日上訴人至菩提醫院就診之Ｘ光片亦顯示原骨折之骨骼已癒合，此有前揭鑑定書足憑，則上開未拔除鋼釘部位原先剛剛被新生骨包覆，因考慮強行拔除恐造成骨折，才未予拔除，而嗣於94年7月26日該部位骨頭早已癒合，自無發生骨折之顧慮，如有醫療之必要，自可施行拔除鋼釘手術，故尚難以94年7月間骨頭癒合後而得以拔除鋼釘之情形，推認84年間被上訴人丁○○未拔除鋼釘之決策有醫療過失。
六、另上訴人依民法第227條、第227條之l之規定訴請被上訴人等連帶給付，惟上開債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履行契約上之義務，且其未履行契約上義務有可歸責之原因，併請求權人有人格權受損之受非財產上損害之情形。本件被上訴人丁○○對上訴人之診療過程，既符合一般醫療常規、告知殘存鋼釘、鐵線未拔除之事實且其未拔除無過失，已經認定如前，自難認被上訴人有何可歸責之事由或所為之醫療行為有不完全給付之情勢。則上訴人請求被上訴人等應負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。又本件已經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該委員會係依醫療法第73條規定所設立，而依行政院衛生署醫事審議委員會組織規程第4條第3項、第4項、第5項規定，「醫事鑑定小組置委員二十一人至二十七人，並以一人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。醫事鑑定小組得依鑑定案件性質，分組召開會議。醫事鑑定小組分組委員至少應有三分之一以上為法律專家或社會人士。」，足見該委員會採委員制，於受理個案鑑定時，再依個案醫療專業需求，委聘非受鑑定醫院之其他醫療院所之醫師，成為鑑定委員參與鑑定，而個案關係人當然不能成為鑑定委員，故上開委員會之組織並非被上訴人豐原醫院之上級單位，亦無礙其鑑定之公平性，況且前揭鑑定意見，並非當然成為本院判斷之結果，僅供本院裁判之審酌資料，故上訴人主張被上訴人豐原醫院為該委員會所屬醫院，立場偏頗云云，顯有誤解。其請求再送台中市醫事法學會鑑定，亦無必要鑑定。且該醫事法學會屬地方性社團法人，其鑑定能力亦不足認優於全國性之行政院衛生署醫事審議委員會，附此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人既未能舉證證明被上訴人丁○○前揭醫療行為有何過失、或其受有何種損害，亦無從認其何項損害與被上訴人之醫療行為有因果關係，被上訴人丁○○辯稱伊已口頭告知尚有一支鋼釘、二個鐵線未拔除等語，尚屬可採。則上訴人依民法第184條、第188條、第227條、第227條之l請求被告二人連帶負損害賠償責任，即無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之請求，即無不當。上訴人仍執前詞，主張原判決不當，求予廢棄改判，自非可取，應予駁回。上訴人於本院另聲請供擔保宣告假執行，亦因訴之駁回，而失所依附，應併予駁回。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，自無庸再一一審究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中華民國95年5月24日
民事第七庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江玉萍中華民國95年5月30日
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