裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第856號刑事判決
裁判日期：民國90年09月18日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第八五六號
上訴人即自訴人己○○
丙○○戊○○丁○○右四人共同代理人 戴國石 律師
鄭銘仁 律師 蔡吉記 律師被告乙○○
甲○○辛○○庚○○右上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度自字第四八七號中華民國八十九年五月三十一日、八十九年六月十四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○係甲商股份有公司（下稱甲商公司）之負責人，其於民國八十六年九月間，夥同被告即其夫辛○○、其兄甲○○、其友庚○○，共同意圖為自己不法之所有，向自訴人等詐稱投資戶外型電腦動畫看板（下稱看板）回收快，投資報酬率高，又無競爭者，且可與甲商公司及該公司之轉投資公司聯盟互惠，投資每股新台幣（下同）五十萬元每月即可回收四、五萬元，而被告等尚可代為向廠商議價購買進口看板，品質較佳亦較便宜，定價一千二百萬元之進口看板可以九百萬元成交云云，使自訴人戊○○、丙○○、己○○及丁○○等人陷於錯誤，乃各出資二百五十萬元、一百五十萬元、五十萬元及五十萬元，與被告等共同籌組千播股份有限公司（下稱千播公司），並如數支付價款，購買看板模組。詎被告等收受價款後，竟僅交付看板模組，卻未交付買賣合約書、保證書與發票，而該看板模組經組裝後，故障連連，且因防水設施不佳而故障無法使用，自訴人等雖屢屢促請被告等派員檢修並交付上開文件，然被告等均多方推諉，嗣經自訴人戊○○查物訪價後，更發現看板並非進口貨，且全新上等貨品亦僅需二百七十餘萬元，非如被告等所稱之九百萬元，至此自訴人等方知受騙。因認被告等涉有刑法第三百三十九條第一項（自訴狀誤繕為三百三十五條）之詐欺取財罪嫌，及第三百四十二條之背信罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○、甲○○、辛○○及庚○○均堅決否認涉有自訴人之指之詐欺取財、背信犯行，被告辛○○辯稱：沒有詐欺取財、背信，當初是由 洪志偉 透過甲○○跟我們接觸，說想要投資這個行業，我說台中的庚○○的勇將公司剛成立，如果要投資的話可以投資那邊，他說不想投資那麼遠，洪志偉就請教庚○○，之後他說他自己要弄個看板成立一家公司，他說他可以籌到三、四百萬元，不足的部分他自己去找股東，就帶自訴人到我們公司參觀公司營運的狀況。我們只是說把公司營運狀況客戶的來源加以說明而已。至於自訴人說看板是進口的我沒有講過，而且臺灣也沒有這種看板，而且看板也是洪志偉根我們簽訂合約的，而且合約上也並沒有提到有關進口問題的事，當初洪志偉也同意這個價格跟我們購買看板的。我們並沒有故意向自訴人詐騙或背信，另外之後看板安裝鐵架及防水部分是洪志偉自己發包給他們隔壁鄰居做的，裝好之後看板上有大約長六公尺寬二吋的空隙，我馬上向洪志偉說要馬上將防水補起來，否則碰到下雨電子類的產品會受到很大的損害，而且這並非正常的損壞不再保固範圍之內，他也不聽就沒有處理，後來下大雨板子就壞掉了；另外我們並沒有收到自訴人所付款玖佰萬元，因為是洪志偉付給我們的錢，且洪志偉也只付給我們現金三百九十五萬元而已等語。被告乙○○辯稱：我們沒有詐騙自訴人等，之前不認識他們，也沒有說是進口貨，沒有詐欺取財、背信犯行等語。被告甲○○辯稱：整個過程我都沒有接觸，我只是負責看板組裝而已，是他們自己找鐵工作鐵框，結果鐵框做大了，造成空隙，而且間隙滿大的，我有告訴洪志偉把間隙補起來，結果他沒有補，沒有詐欺取財、背信犯行等語。被告庚○○辯稱：沒有詐欺取財、背信，一開始我跟洪志偉也不認識，因為業務上的接洽所以到甲商公司，經由辛○○的介紹才認識的，我在台中自己已經成立一家公司，他問我一些營運上的問題，我說明給他了解，之後幾次到高雄他跟我說他還想做，也有興趣作這個行業，我只是提供我經營的經驗，需要協助的話，我義不容辭，在整個看板的簽約買賣方面過程我都沒有參與，我自己忙我自己公司的業務就很忙了，我從來沒有說過看板是進口的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）；再按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人主觀上有不法所有之意圖，客觀上有詐術行為之實施，始能成立，申言之，要以加害者有不法取得財物之意思，而施予詐術之行為，被害者因該行為，致表意有所錯誤，結果為財產上之處分，致受損害，始足當之。至所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（同前法院四十六年台上第二六０號、十九年上字第一六九九號判例參照）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財之犯意。再按刑法第三百四十二條之背信罪，需為他人處理事務之行為人，其所為不但客觀上有違背他人委任其處理事務應盡之義務，並有意圖為自已或第三人不法之利益，或意圖損害本人利益之主觀犯意，始足當之；如欠缺此主觀之意思要件，或本人之受損害乃基於正當原因，並非不法，即難成立背信罪，最高法院亦著有二十二年上字第三五三七號、五十三年台上字第二四二九號判例意旨可資參照。
四、經查：
（一）、本件被告等縱有如自訴意旨所稱：於甲商公司開說明會，稱投資看板回收快
，投資報酬率高，商機無限等語，惟此無非個人對商業前景之看法，本難即認為詐術，況證人洪志偉於原審調查時到庭證稱：「（八十六年十二月六日收戊○○、 李涼寶 、己○○、 林三民 、 郭金必 、丁○○多人交付之投資高雄地區ＬＥＤ戶外電子看板媒體公司之投資金？）除李涼寶由戊○○代轉交我外，其餘均是我親收，後來成立千播廣告公司。」（見原審八十七年自字第四八七號卷第六六頁背面，八十七年八月二四日審判筆錄）「（八十六年七月是否與辛○○合夥開公司，還是自己經營？）是辛○○表示看板ＬＥＤ前景好，問我是否要加入。」「（ 黃宏志 、丙○○、戊○○、是否你找來？）戊○○是透過丙○○來的，其餘是我找來。」「（自訴人與辛○○等接觸是否透過你？）他們要募集股東，自訴人才由我找來。」「（黃宏志、丙○○、戊○○、丁○○錢是否你收？）是的，照上面所點交明細，我交給乙○○。」（見原審卷㈡第一○八頁）顯見自訴人黃宏志、丙○○、戊○○、丁○○均係證人洪志偉所召募投資千播公司之股東，其等之股款亦係交由證人洪志偉所轉交，而證人洪志偉召募投資千播公司之股東後，確有成立千播公司，此亦有高雄市政府建設局八十七年三月五日高市建設二字第八七０九０一七一００號函附之千播公司變更登記事項卡、股東名冊等影本在卷可稽（見原審卷㈠第九十至九十一頁），已難逕認自訴人黃宏志、丙○○、戊○○、丁○○之所以投資千播公司繳交股款係出於被告乙○○、甲○○、辛○○及庚○○之詐欺所致。
（二）、八十六年九月三十日，自訴人由洪志偉代表，與甲商公司訂立買賣契約，約
定購買本件看板，買賣價款為九百萬元，嗣並於八十七年一月間由洪志偉與被告乙○○補簽買賣契約書等情，有買賣合約書影本附卷可稽；徵諸證人洪志偉於原審調查時到庭證稱：「（八十六年九月三十日有無以千播公司籌備處負責人之身分與甲商公司簽下ＬＥＤ戶外電腦動畫彩色看板之買賣合約書？）有簽此合約，．．」「（是否此合約？）是的。以電腦打好的。ＬＥＤ的看板在公司成立之前就買了。交貨日是八十六年十二月五日在甲商公司設立於左營區的處所點收貨的．．．籌備處一直設在甲商公司，貨到那天是甲商公司的人預先告訴我到貨的時間。」（見原審八十七年自字第四八七號卷第六八頁審判筆錄）「（買賣合約是否你簽的？）是的。」「是辛○○叫我去找股東的．．．我有意召商時，便全力找股東．．．」（見原審八十七年自字第四八七號卷㈠第二四六頁至背面，八十八年三月二二日審判筆錄）「（契約是否你簽的？）是的。」（見原審卷㈡第一○八頁背面）即自訴人戊○○亦迭於本院八十七年自字第二七一號千播公司自訴被告乙○○詐欺案件，及臺灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第五一二五號被告乙○○詐欺案件中，以書狀及言詞陳明由洪志偉代表千播公司籌備處，向甲商公司購買本件看板等語，有自訴狀、告訴狀及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十七年三月十二日訊問筆錄分別附於前開偵、審案卷內可稽，足認本件看板應係甲商公司出售予千播公司無訛。雖證人洪志偉於原審到庭證稱伊是被辛○○毆打，無奈之餘才簽寫契約書云云，惟證人洪志偉係代表千播公司訂立契約之人，與本件有利害關係，其證言已不無偏頗之虞，況其如係遭被告辛○○毆打，被迫簽寫契約書，然事後竟未報警，且自訴人戊○○明知上情，亦坐視不管，甚且明知該契約書內容不實，亦未採取任何補救措施，而時隔多時始提起自訴，亦與常情有違，所述尚難遽採。
（三）、自訴人戊○○於原審雖指稱：「（如何去比價？）我打電話給高標總公司，
他們告訴我新光三越前看板（即本件看板）是他們賣出去，我問規格，他表示五紅八綠，二十六。他們表示賣出一百框，我表示要在屏東要架設同一規格看板，請他們報價，他們將這張報價單給我，僅需二百七十餘萬元，含售後服務及電腦等其他週邊配備。」（見原審八十七年自字第四八七號卷㈡第四三頁背面至四四頁，八十八年八月四日）自訴人戊○○等上訴意旨並以本件看板價格僅二百七十萬元左右，被告乙○○等竟向自訴人等訛稱價額為九百萬元，而認被告乙○○等共同詐欺。惟按商業交易，除有自始惡意詐欺之意圖，故意隱瞞應告知他方之事實外，如單純由賣方提出價格，買方儘可自行參考周邊資訊後還價，甚而決定購買與否，且觀之自訴人戊○○事後得自行訪價、比價一事，本件看板價格之資訊應非難覓，故縱有低價高報之情事，衡情不過為買賣雙方商業上議價手腕之運用，要難以詐術視之，自難認被告等有施用詐術可言。
（四）、自訴人等雖指稱被告等 向伊 等佯稱看板需從國外進口云云，並於原審舉證人
吳宏 基等為證。惟此始終為被告等所否認，雖證人 吳宏基 於原審到庭證稱稱：「（有無表示ＬＥＤ是否全部過外進口？）有的，他表示國內製作產品故障率高，時常維修而不能使用，須全部向國外進口。」「（ＬＥＤ從國外進口有無包含框的部分？）他們表示全部。」（見原審卷㈡第七五背面至七六頁）核與證人洪志偉於原審所述被告辛○○僅係向股東說晶元是進口的等語（見原審八十七年自字第四八七號卷㈠第二四七頁，八十八年三月二二日審判筆錄）不符，尚難為被告等不利之論據。況觀之上開買賣契約書亦無「看板需從國外進口」相關之記載，衡情如雙方對該看板之貨物來源如此重視，豈能不於契約書中加以註明？此外又無其他積極證據以佐其說，自訴人此部分之指訴，即難採信。
（五）、自訴人戊○○、丁○○、丙○○及己○○分別透過洪志偉，交付被告等共計
三百九十五萬元，為被告乙○○供承在卷，並有其手寫實收帳款細目附卷可稽，核與自訴人提出之遭詐騙金額明細表上，記載被告戊○○交付總金額為二百萬元、自訴人丁○○為五十萬元、自訴人丙○○為一百萬元及自訴人己○○三十萬元（另二十萬元撤銷付款委託而未兌現），總計三百八十萬元，大致相符。惟自訴人提供上開金錢係供投資千播公司之股款，千播公司因購貨及售後服務而支出，即轉為他人之貨款，被告乙○○等縱有持有，亦係基於買賣關係而為出賣人甲商公司持有，尚難即認其等主觀上有不法所有之意圖，或客觀上有易持有為所有之行為，被告等所為，自與侵占罪之要件不符。又本件被告乙○○、甲○○、辛○○及庚○○並無為自訴人戊○○、丁○○、丙○○及己○○處理事務之行為，亦無違背自訴人委任其等處理事務應盡義務之客觀事實，揆諸前揭判例意旨，尚難遽以刑法第三百四十二條第一項之背信罪相繩。
（六）、此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○、甲○○、辛○○及庚○○有自
訴人等所指之詐欺取財、背信犯行，不能證明被告乙○○、甲○○、辛○○、庚○○犯罪，依刑事訴訟第三百零一條第一項之規定，自應為無罪之諭知。
六、原審經詳查後，認被告乙○○、甲○○、辛○○、庚○○之犯行尚屬不能證明，依刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為被告乙○○、甲○○、辛○○、庚○○無罪之判決，經核並無違誤。自訴人仍執陳詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁美姿中華民國九十年九月二十日
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