裁判字號：最高法院97年台非字第56號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十六年八月十三日第一審確定簡易判決（九十六年度花交簡字第三九九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第二五八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院對於被告無審判權者，應諭知不受理判決，同法第三百零三條第六款亦定有明文。查本件被告甲○○自犯案迄今均係現役軍人，此有卷附個人基本資料查詢結果可證（原審卷第十一頁）。而其所犯刑法第一百八十五條之三之罪，係屬陸海空軍刑法第五十四條第一項所列之罪，普通法院對之無審判權。原審疏未查明，竟予以實體審理，併諭知有罪判決，自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明；若判決尚未確定，即無對之提起非常上訴之餘地。又送達文書除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，為該法第六十二條所明定；而民事訴訟法第一百二十九條復規定：「對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之」。查被告甲○○係於民國九十四年十二月六日入伍服役，於九十六年十月三十一日到案接受緩刑期間交付保護管束處分執行時，仍在行政院海岸巡防署海巡八十三大隊服役等情，業據被告於台灣花蓮地方法院檢察署執行科訊問時 陳明 在卷，並有被告中華民國國民身分證正、背面影本各乙紙、個人兵籍資料查詢結果及個人基本資料查詢結果各乙件在卷可稽（見台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度執保字第一九三號卷第五頁、第六頁、第八頁、第九頁、第十二頁及原審卷第十一頁）。則台灣花蓮地方法院於九十六年八月間，就原判決對被告為送達時，依前揭法律規定，自應囑託被告當時之該管軍事機關或部隊長官為之，始屬適法。乃原審不察，逕向被告服役前之住居所（即花蓮縣秀林鄉富世村富世二五四號及花蓮縣花蓮市○○路○○○號三樓之二）為送達，因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而先後於同年八月二十一日及同年月二十三日，將原判決正本分別寄存於各該地之鄉或市辦公處或轉送至花蓮郵政九之十二號信箱，此有送達證書二紙在卷可稽（見原審卷第十三頁、第十四頁）。依前開說明，本件送達自非合法。則原判決既未合法送達予被告，該判決自難謂為已確定；上訴人對之提起非常上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
Ｋ