裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第1號刑事裁定
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第一號
再審聲請人乙○○即受判決人
甲○○共同 莊柏林 律師選任辯護人右列聲請人因聲請再審案件，對於本院九十一年度上易字第二五二五號，中華民國九十一年十二月十日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院八十九年度易字第二九四０號；偵查案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第七六三０號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠本院原確定判決以：「對於被告如何借款予甲○○，其先是證稱：世華銀行00000000000號帳戶是其自己去開立的，開這個帳戶是為了讓甲○○可以買賣股票維持生活，因此開戶時匯了二百多萬元至該帳戶借予甲○○買賣股票云云（見八十九年度偵字第七六三Ｏ號卷第四十八頁背面、原審法院九十年二月九日訊問筆錄、九十年二月九日答辯狀），嗣後又改稱：其自八十八年六、七月開始，由公司帳戶前後借給甲○○共二百十幾萬，都是匯到甲○○之父 黃振文 帳戶云云（見原審法院九十年九月二十八日訊問筆錄），姑不論被告乙○○借款予甲○○是匯款到何帳戶，其前後供述已所有矛盾。」等語，惟：⑴被告乙○○之證言縱前後不一，實應比對事實上證據以為採證，故被告乙○○於九十一年十月二十四日所提上訴理由暨調查證據聲請狀中，已聲請調查「查詢上訴人乙○○究借予上訴人甲○○多少錢？又甲○○還了多少錢予上訴人乙○○？」等事，即為證明被告乙○○匯款情形如何，而應採用其「八十九年度偵字第七六三０號卷第四十八頁背面、原審法院九十年二月九日訊問筆錄、九十年二月九日答辯狀」之供證？抑或採用「九十年九月二十八日庭訊」時之供證？然原審均不予調查，逕以「前後供述已有所矛盾」等詞即認定被告乙○○所供均虛，對案情真相致生重大影響，實有重要證據漏未調查之違法。⑵確定判決另以：「且被告乙○○若係因被告甲○○沈迷於股市而離婚，豈有再提供帳號、金錢供其買賣股票之理？」認定被告乙○○所言不實，然兩者之於八十八年間簽訂離婚契約（未登記）是因甲○○投資房屋發生問題，為避開夫妻應分擔之責任，乃協議離婚，使財產能先個自獨立，當時仍同居中，並非情盡緣了，而已愫不相往，故被告仍同於九十一年十月二十四日所提上訴理由暨調查證據聲請狀中，聲請調查「上訴人乙○○與甲○○分居及離婚時間」，此項調查影響被告乙○○究有無理由於八十八年間提供其帳號予被告甲○○作股生利之事實，況被告乙○○所設世華銀行帳戶更於兩造協議離婚時間之前即設立，而原審均不予調查，實有再審之理由。⑶確定判決又認：「依一般未特定辦理金融卡大額轉帳之情形，一次轉帳金額可高達十萬元，縱被告甲○○係為償還所欠 李秀娟 之二十萬元款項，亦只須連續轉帳兩次即可完成，根本不須為此大費周章，特別前往銀行辦理大額轉帳之手續，足見被告甲○○所辯，顯不足採。」與其前審同認定乙○○何不連續轉帳還款李秀娟，還分二日還，故其所證為虛，顯蓄意詐騙；然每家銀行之大額轉讓額度規定均不相同，被告乙○○在彰化銀行有約定可為百萬元以上之大額轉讓入帳，而李秀娟所提之世華銀行其客戶並無如乙○○有此約定，故一日僅能轉十萬元入帳，此觀被告甲○○於九十一年十一月二十日之上訴理由中亦已述及「銀行存款以金融卡提款一日累積金額不超過十萬元，若以大額轉讓方式不限額度，原審檢察官不察，在論告書內『一般未特定辦理金融卡大額轉帳之情形，一次轉帳金額可高達十萬元，縱被告甲○○係為償還所欠李秀娟之二十萬元款項，亦只須連續轉帳兩次即可完成』云云，顯與事實不符。」即知，惟原審不明銀行就「大額轉帳」之運作程序，不向銀行相關人員為調查，逕以推測方式認定被告一日只轉十萬元帳入李秀娟指定帳戶為不合理，實有重要證據漏未調查之違法。⑷確定判決另認定「且八十八年十一月五日被告乙○○至世華銀行辦理印鑑變更時，其帳戶內並無存款，若非與被告甲○○早有共謀，依常理，其何以得知隔日（十一月六日）清晨會有一百多萬元股款匯入，並趕在當日早上八時五十分，股款已入帳而銀行尚未營業致 許仲欽 未持存摺領款之際，將前述款項提領一空？」、「又本案事證明確，被告乙○○聲請傳喚證人即世華銀行世貿分行經辦人員 吳慧雪 ，核無必要，附此敘明。」，駁回被告於九十一年十一月二十八日傳喚世華銀行世貿分行經辦人員吳慧雪之聲請，殊不知該證人不僅對銀行作業熟稔，並知道乙○○的確不知存摺早被甲○○質放於告訴人手中，且乙○○從未至世華銀行世貿分行查過帳，故確實不知其帳內情形，此證人之供證就被告乙○○是否與甲○○有預謀實有重大影響，而原審逕以乙○○之證言為認罪之惟一依據，實有違法。 爰依 刑事訴訟法第四百二十條聲請再審。㈡被告乙○○對被告甲○○有三百多萬元之債權：⑴確定判決以乙○○如何借款予甲○○，其先是證稱：世華銀行00000000000號帳戶是其自己去開立的，開這個帳戶是為了讓甲○○可以買賣股票維持生活，因此開戶時匯了二百多萬元至該帳戶借予甲○○買賣股票云云（見八十九年度偵字第七六三Ｏ號卷第四十八頁背面、原審法院九十年二月九日訊問筆錄、九十年二月九日答辯狀），嗣後又改稱：其自八十八年六、七月開始，由公司帳戶前後借給甲○○共二百十幾萬，都是匯到甲○○之父黃振文帳戶云云（見原審法院九十年九月二十八日訊問筆錄），姑不論被告乙○○借款予甲○○是匯款到何帳戶，其前後供述已所有矛盾。惟查被告乙○○稱「我領了二百多萬給他」（偵卷第四八頁反面）、「（世華銀行帳戶是否你自己去開的）是。我開這個帳戶是為了讓他買賣股票維持生活。我有匯二百萬元到該帳戶。是要借給黃買賣股票。」，而被告乙○○在世華銀行先後有二個帳戶，均是供甲○○買賣股票，第一個帳戶是世華銀行「建成分行」，後一個帳戶是世華銀行「世貿分行」，被告乙○○於第一審答稱「世華銀行是我開立」，至於九十年二月九日答辯狀則是辯護人自行撰狀，被告乙○○從未見過，辯護人對事實有所誤認，第一審九十年九月二十八日筆錄，亦是辯護人所陳述，非由被告乙○○所為，而原審判決未詳加查明，即自行加上銀行帳號曲解被告乙○○答話，又將辯護人陳述誤植為被告乙○○所為，率以認定被告乙○○供述前後矛盾，顯屬率斷。⑵確定判決以被告乙○○若係因被告甲○○沈迷於股市而離婚，豈有再提供帳號、金錢供其買賣股票之理。惟查，被告乙○○對甲○○是否尚有債權存在，與被告乙○○提領款項是否涉嫌詐欺至有關係，被告乙○○於九十一年十一月二十六日所提出書狀，已詳細說明匯款至黃振文、乙○○帳戶（均由甲○○使用），並製作附表詳載匯款日期、金額及匯出、匯入銀行，足以證實被告乙○○確實有借三百多萬元給被告甲○○，而甲○○根本未清償，然而原判決未詳加調查該附表之資料，即率以認定被告乙○○未提供金錢給甲○○。⑶確定判決以黃振文世華銀行建成分行帳戶之存款明細表，自八十八年七月五日開戶起，雖有數筆被告乙○○匯款資料，除被告乙○○匯款紀錄及甲○○與 許仲秋 間之資金流向外，尚有多筆轉帳予他人或以現金提款之紀錄，亦有可能是歸還予被告乙○○之款項，上開帳戶內進出資金既多，即難證明被告乙○○所匯予被告甲○○之二百多萬元債權至八十八年十一月六日時仍然存在。惟查黃振文帳戶雖有轉帳他人或是以現金提款之紀錄，但並非清償給乙○○，然而原確定判決未詳加調查上開帳戶之轉帳資料及現金提款情形，即推測可能是歸還被告乙○○，據此認定被告乙○○之債權不存在。又原確定判決以被告甲○○所欠李秀娟之款項僅二十萬元，依一般未特定辦理金融卡大額轉帳之情形，一次轉帳金額可達十萬元，縱被告甲○○係為償還所欠李秀娟之二十萬元款項，亦只須連續轉帳兩次即可完成，根本不須為此大費周章，特別前往銀行辦理大額帳款之手續，足見被告甲○○所辯不足採。惟查，證人李秀娟證稱「（乙○○的存摺印章放在何處）存摺有時會放在銀行，可是印鑑章都是放在許那邊。」、「（是否借給被告錢，要他匯到 柯婉蓉 帳號）我不認識柯婉蓉，但是黃要我幫他調錢，我向 柯玲娜 調二十萬元。」、「（何時借給他）四日或五日。」、「（何時要還錢）六日，賣完股票當天。」、「（他用何方式還）不知，我只要他匯到我朋友的帳戶。」，被告乙○○稱「（如何把二十萬元匯給柯婉蓉）從世華銀行用提款卡轉十萬元，再從彰銀儲蓄部領十萬元。」，按世華銀行存款相關條款申請暨綜合約定書第五條規定，提領現金每日限額合計為等值新臺幣十萬元，第六條規定小額轉帳則與前述第五條合併計算，每日不得超過等值新臺幣十萬元，李秀娟要求被告甲○○需在八十八年十一月六日當天清償二十萬元，李秀娟明知被告乙○○之存摺及印鑑章均在告訴人許仲欽手上，且被告甲○○出售股票得款僅有一百八十三萬元，尚不足清償許仲欽之債權一百九十一萬元，依世華銀行存款約定，以金融卡轉帳或提款合併每日不得超過十萬元，故李秀娟始要求被告乙○○、甲○○於八十八年十一月六日以大額轉帳方式清償二十萬元，被告乙○○於是在八十八年十一月六日分別在世華銀行以金融卡轉帳十萬元，彰化銀行轉十萬元至李秀娟所指定柯婉蓉帳號，若非李秀娟要求非在六日清償二十萬元，被告又何須急在六日當天全部清償，然而原確定判決未詳加調查證據，以欠李秀娟二十萬元款項，只須連續轉帳兩次即可，根本不須辦理大額轉帳，如此重要證據，原確定判決卻未加以調查。爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審。㈢告訴人許仲欽於九十一年十二月四日自承本件純屬借款事件所引起之誤會，且聲請人已清償新臺幣十萬元，餘款於再開辯論後迅予解決並撤銷告訴，而聲請再開辯論，惟原確定判決未予斟酌，亦有未當。並提出被告乙○○於上訴審所製作有關匯款資料附表、世華聯合商業銀行存款相關業務申請暨綜合約定書影本為證。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」，刑事訴訟法第四百二十條第一項、第四百二十一條分別定有明文。本件聲請人所執右揭再審理由，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款至第五款情形，無一相符，而該法第四百二十條第一項第六款所謂新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，且係指事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為再審之原因（最高法院二十八年抗字第八號、四十九年臺抗字第七二號判例意旨），至同法第四百二十一條之再審原因，亦以原法院所漏未審酌之重要證據足以影響於判決結果為必要。經查：
㈠原確定判決係以：聲請人等基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用被告甲
○○前曾多次向許仲欽借款均信用良好之機會，推由被告甲○○於八十八年十一月四日，在臺北市○○○路○段○○○號九樓大府城證券公司，以急需股款交割為由，向許仲欽借款新臺幣（下同）一百九十一萬元，並向許仲欽佯稱其所借之一百九十一萬元可於同月六日以賣出股票所入賬之股款歸還，而致許仲欽陷於錯誤，分別於同月四日及五日，將一百五十一萬元及四十萬元匯入被告乙○○所設帳戶讓被告甲○○辦理交割，被告乙○○則於同月五日下午以印章遺失為由，至臺北市○○路○段○○○號世華銀行世貿分行辦理印鑑掛失及更換，並於隔日（即十一月六日）上午八時五十分許銀行尚未營業之際，以大額轉帳及卡片轉帳方式，將股票交割於當日上午五、六時存入之股款計一百八十三萬元全數提領一空，嗣許仲欽於同日九時許持上開存摺、印鑑至銀行領款時發現無現金可領，方知受騙，認被告乙○○、甲○○共犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，而分別予以論罪科刑，有本院九十一年度上易字第二五二五號判決在卷可稽。
㈡聲請人等所提出有關匯款資料之附表，查係被告乙○○於確定判決上訴審時自
行製作後提出，核其性質屬被告乙○○答辯內容之一部，並未具有物證之性質，即非屬證據資料之一種，而另提出之世華聯合商業銀行存款相關業務申請暨綜合約定書，立約定書人欄並無任何記載，並非由被告乙○○、甲○○與該銀行所共同簽署，是顯非於確定判決前已存在而足以彰明被告乙○○、甲○○與該銀行間權利義務關係之文書，聲請人等所提出之附表及約定書，均非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之新證據。
㈢聲請人等 雖以渠 等曾抗辯指稱：被告乙○○確曾匯款予被告甲○○，對被告甲
○○有三百餘萬元之債權，故被告乙○○係提領自己所有款項，且因受限於銀行存款以金融卡提款單日不得逾十萬元規定，始辦理大額轉帳云云。然有關被告乙○○與被告甲○○間有無金錢往來，原確定判決法院經審酌被告乙○○前後所為供述、被告乙○○所設帳戶存款來源及流向等紀錄、被告甲○○之供述、證人李秀娟之證詞，暨向告訴人許仲欽借款時約定清償方法、被告乙○○變更印鑑時該帳戶內並無存款，暨被告乙○○於被告甲○○與告訴人許仲欽約定清償日期，即利用銀行尚未營業之際將存款提領一空等證據，綜合予以判斷結果，認被告乙○○等所提渠與被告甲○○間確有債權債務關係為不足採信，且敘明銀行就單日以金融卡提領款項數額限制之規定，與被告乙○○辦理大額轉帳真正原因無關，已就被告乙○○所提出渠與甲○○間確有金錢往來暨關於受限於銀行規定始辦理大額轉帳之辯解予以審酌後所摒棄，是則被告乙○○、甲○○所執彼等之間確有金錢往來暨法院應向銀行查詢大額轉帳作業程序乙節，即非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂新證據。
㈣聲請人等雖另以法院應傳喚證人吳慧雪以查明銀行作業程序及證明被告乙○○
並不知存摺為告訴人所持有，且亦未曾到銀行，亦應查證渠等離婚及分居時間，又被告乙○○分別在世華銀行建成分行及世貿分行設有帳戶，而黃振文帳戶雖有轉帳他人或現金提款紀錄，但並非清償被告乙○○款項，是就黃振文帳戶款項流向應予調查，且未斟酌被告等業與告訴人和解並由告訴人 陳明 係借款事件所引起誤會，認有再審原因云云。然查，聲請人等因被告甲○○於八十八年十一月四日，以急需股款交割為由向許仲欽借款一百九十一萬元，並約定於同年月六日，由許仲欽逕以渠所保管即被告乙○○申請設立世華銀行世貿分行存摺及印鑑取款獲償，告訴人因而接續於八十八年十一月四、五日交付款項，被告乙○○旋於同年月五日下午以印章遺失為由，向銀行辦理變更印鑑，旋於翌
（六）日將該帳戶內存款提領一空，致告訴人借款未能依約獲償，確定判決法院經依右揭借款過程、被告乙○○於約定清償日期領取帳戶內款項之方法，認被告乙○○等所為辯解悖於事理，再參之被告乙○○等於提起本件再審時，亦自承當時雖已辦理離婚，但並非情盡緣了，仍同住一處之事實，益足徵被告乙○○於所犯詐欺案件中所為取回款項之動機暨被告甲○○所為不知被告乙○○領回存款原因之辯解，並不足採信，自無就被告乙○○、甲○○離婚及分居時間為調查之必要，且黃振文帳戶款項流向及被告乙○○是否於世華銀行建成分行另有帳戶，原確定法院縱未予以調查，仍不足以影響原判決之結果，且證人吳慧雪部分，亦經原確定判決法院於理由內敘明不予傳喚之原因，是亦無未予審酌之情形，至聲請人是否與告訴人和解，查屬犯罪後所發生，與渠等所實施詐欺犯行並無任何關連，尤非屬聲請再審之適法依據。是則聲請人等所執上開理由，亦與刑事訴訟法第四百二十一條規定有間。
綜右理由，本件聲請人等所右揭事項，與刑事訴訟法第四百二十條第一項、第四百二十一條所規定再審事由，無一相符，所提起再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官葉瑩庭中華民國九十二年三月三十一日