裁判字號：臺灣宜蘭地方法院91年訴字第228號民事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：分割共有物
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十一年度訴字第二二八號
原告己○○被告壬○○訴訟代理人丁○○複代理人丙○○被告乙○○訴訟代理人甲○○被告辛○○
庚○○戊○○右當事人間請求分割共有物事件，本院判決如左：
主文原告與被告辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○共有坐落宜蘭縣○○鄉○○鄉○○段○○○○○號、面積六百六十一點四二平方公尺土地、同段一０三四地號，面積二十八點三三平方公尺土地、同段一０三二之一地號，面積三點九０平方公尺土地及同段一０三一地號，面積一千零八十二點六０平方公尺土地，應予分割為：同段一０三五、一０三四、一０三二之一地號土地予以原物合併，並與同段一０三一地號土地如附圖所示Ａ部分，同歸原告與被告辛○○、壬○○、己○○、乙○○四人依被告辛○○、壬○○應有部分各三分之一，原告及被告乙○○應有部分各六分之一之比例，保持共有；同段一０三一地號如附圖所示Ｂ部分土地所有權全部，歸被告庚○○所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、壬○○、庚○○各負擔四分之一，被告乙○○負擔八分之一，餘由原告負擔。
事實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）請求判決將原告與被告辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○共有坐落宜蘭縣○○鄉○○鄉○○段○○○○○號、面積六百六十一點四二平方公尺土地、同段一０三四地號，面積二十八點三三平方公尺土地、同段一０三二之一地號，面積三點九０平方公尺土地及同段一０三一地號，面積一千零八十二點六０平方公尺土地（下稱系爭四筆土地），分割為如主文第一項所示。
（二）請求判決將被告戊○○於系爭四筆土地上之抵押權予以轉載至被告庚○○所取得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地。
二、陳述：
（一）系爭四筆土地為原告與被告辛○○、壬○○、乙○○、庚○○（下稱辛○○等四人）所共有，應為部分各為：被告辛○○、壬○○、庚○○應有部分各四分之一，原告及被告乙○○各八分之一。
（二）系爭四筆土地地目雖均為「旱」，然均屬礁溪都市計畫住宅區用地，不受耕地不得分割之限制。又系爭四筆土地雖均經訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）予以假扣押，然共有人仍非不得訴請分割。爰起訴請求裁判分割系爭四筆土地。又系爭四筆土地上均無建物，且公告現值同為新臺幣（下同）一萬五千元，價值相當，而除被告庚○○主張單獨分得一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分外，原告及被告辛○○、壬○○、丁○○、乙○○均同意按原有比例維持共有，故以如訴之聲明第一項所示之方法分割，最有利於所有共有人。
（三）另查被告庚○○就系爭四筆土地之應有部分，經被告庚○○先後設定抵押權予訴外人臺灣銀行及被告戊○○，今訴外人臺灣銀行已同意於系爭四筆土地分割後，將抵押權全數轉載至被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地，為分割後全體共有人及抵押權人之利益，並參酌法務部提出之民法物權編條正草案第八百二十四條之二第二項「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但權利人已參加共有物分割訴訟者，其權利移存於抵押人或出質人所得之部分。權利人經共有人告知訴訟而未參加訴訟者，亦同。」之意旨，爰併請求將被告戊○○於系爭四筆土地之抵押權（下稱系爭抵押權），亦均轉載於被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地。
三、證據：提出土地登記謄本四件、宜蘭縣礁溪鄉都市計劃土地使用分區證明書各一
件、照片四幀，並聲請本院至現場履勘及就主張之分割方法囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所實地勘測並繪製如附圖所示之複丈成果圖。
乙、被告辛○○等四人方面：被告辛○○等四人均未於最後言詞辯論期日到場，據渠等前場所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：均稱同意原告之請求。
二、陳述：均稱同意依原告之分割方法為分割。被告辛○○另以：被告庚○○之債務為他個人之事，若不將被告戊○○之抵押權轉載於被告庚○○分得的部分，將會影響其他共有人之利益。
丙、被告戊○○部分：被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：不同意將系爭抵押權全數移轉於被告庚○○分得之部分。曾借予被告庚○○一千二百餘萬元，至今被告庚○○尚未清償，希望應先清償一部分借款，再談轉載之事，應保障其權利。
理由
一、本件被告均經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張系爭四筆土地為原告與被告辛○○等四人所共有，應為部分均各為：被告辛○○、壬○○、庚○○應有部分各四分之一，原告及被告乙○○各八分之一。而系爭四筆土地地目雖均為「旱」，然均屬礁溪都市計畫住宅區用地，不受耕地不得分割之限制。又系爭四筆土地雖經訴外人彰化銀行予以假扣押，然共有人仍非不得訴請分割。爰起訴請求裁判分割系爭四筆土地。又為各共有人最大利益，應以一０三二之一、一０三四、一０三二之一地號土地予以原物合併，並與如附圖所示Ａ部分，同歸原告及被告辛○○、壬○○、乙○○四人依被告辛○○、壬○○應有部分各三分之一，原告及被告乙○○應有部分各六分之一之比例，保持共有；一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地所有權全部，分歸被告庚○○所有之分割方法為分割，最有利於全體共有人。另被告庚○○就系爭四筆土地之應有部分，經被告庚○○先後設定抵押權予訴外人臺灣銀行及被告戊○○，今訴外人臺灣銀行已同意於系爭四筆土地分割後，將抵押權全數轉載至被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地，為全體共有人及抵押權人之利益，並參酌民法物權編條正草案第八百二十四條之二第二項之規定，併請求將系爭抵押權亦均轉載於被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地。被告辛○○等四人則均同意原告主張之分割方式，被告辛○○並主張被告戊○○應將系爭抵押權轉載於被告庚○○所分得之部分。被告戊○○則以不同意將系爭抵押權移轉載於被告庚○○分得之部分，被告庚○○之債務至今尚未清償，應保障其權利等語，資為抗辯。
三、本件原告主張系爭土地為原告與被告辛○○等四人共有，及系爭四筆土地並非不得分割等情，業提出兩造均不爭執之土地登記謄本四件及宜蘭縣礁溪鄉都市計劃土地使用分區證明書一件為證。按「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰．．．四、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。」，為修正後農業發展條例第十六條第四款所明定。依系爭四筆土地登記謄本所載，本件系爭四筆土地雖均為地目「旱」之耕地，然土地共有狀態至遲至民國八十四年六月七日被告乙○○為分割繼承時即已存在，依前開法條規定，自無不能分割之情形。而共有人即被告與被告辛○○等四人，亦均未主張有不得分割之約定存在，原告訴請分割系爭四筆土地，於法即無不合。
四、原告主張之分割方法，業為系爭土地其餘共有人即被告辛○○等四人表示同意。查系爭四筆土地上均無地上物，業經本院至現場履勘查明屬實，並有原告提出之照片四幀為證，故無須考量共有人占有使用現狀。而系爭四筆土地公告地價均為一萬五千元，價值並何差異；然其中一０三二之一地號及一０三四地號土地均為緊鄰一０三五地號土地西北側之狹長畸零地，面積各僅三點九及二十八點三三平方公尺，若單獨予以分割，顯無法為適當之利用。今此三筆土地土地所有權人及應有部分比例既均相同，且均同意予以合併，合併後此三筆土地甚為方正，自最有利於所有共有人，應屬可採。另除被告庚○○主張單獨分得一０三一地號如附圖所示Ｂ部分土地外，其餘共有人即被告辛○○等四人均同意就其餘部分土地仍按原有比例保持共有，而依附圖觀之，一０三一地號土地分為Ａ、Ｂ部分後，Ａ部分土地面積為六百三十八點五四平方公尺，Ｂ部分土地面積為四百四十四點零六平方公尺，應認有足夠之面積得為適當利用，且格局方正，於分割後應均無不利於分得該二部分之共有人。故本院審酌上情，認系爭四筆土地所有共有人即原告及被告辛○○等四人，所均同意之分割方法，最有利於共有人，爰判決將系爭四筆土地分割如主文第一項所示。
五、至原告另主張於分割後，將被告戊○○於系爭四筆土地上之系爭抵押權，全數轉載於債務人即被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地部分，業據被告戊○○到場表示不同意。按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。民法第八百八十六條定有明文。此乃抵押權之不可分性，目的在保障抵押權人，避免抵押權人之權利遭受事後不可預期之分割、轉讓而受影響。惟若抵押權人同意，基於抵押權人之處分權，自得將抵押權登記於分割後一筆或數處筆土地，故土地登記規則第九十四條另規定：「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地之上。」。本件系爭四筆土地被告庚○○之應有部分，均經先後設定抵押權予訴外人臺灣銀行及被告戊○○，訴外人臺灣銀行雖已同意於本件判決分割後，將抵押權轉載於被告庚○○所分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分土地上，並有訴外人臺灣銀行之營業部所發九十二年二月二十四日營（二）放字第０九二０００一七八五一號函在卷足憑，然是否同意轉載，仍應依各抵押權人之意願為之。今系爭抵押權人即被告戊○○業到場為不同意轉載之表示，則依據前揭民法及土地登記規則之規定，自無從強命被告戊○○應將系爭抵押權轉載於被告庚○○分得之一０三一之一地號土地如附圖所示Ｂ部分。至原告雖另主張法務部提出之民法物權編條正草案第八百二十四條之二第二項：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但權利人已參加共有物分割訴訟者，其權利移存於抵押人或出質人所得之部分。權利人經共有人告知訴訟而未參加訴訟者，亦同。」之意旨為主張之依據，然該修正草案條文究非現行有效之法律，不應影響被告戊○○依現行法規所得主張之權利。故原告此部分之主張，於法尚屬無據，不應准許。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十一條第二款，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B法官張軒豪右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提起上訴狀(須附繕本)。
中華民國九十二年四月三日~B法院書記官許麗汝