裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第290號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1329號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度調偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國98年3月16日晚間9時許，在高雄市○○區○○○路○○○號三鳳宮廣場與他人閒聊時，因故與在場之乙○○起口角衝突，甲○○遂返身欲離去現場，詎乙○○因而心生不滿，竟隨手拿取所坐之塑膠椅向甲○○背部揮打（所涉傷害部分未據告訴）。甲○○遭乙○○揮打後，旋即回身與乙○○拉扯該塑膠椅，自乙○○手中奪下該塑膠椅後，在客觀上能預見眼睛為人體臉部重要且脆弱、容易受傷之部位，如遭銳利物品重力猛擊，極可能因而傷及他人之眼睛部位，致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之重傷害結果，竟仍基於傷害乙○○身體之故意，手持該塑膠椅之椅腳部分朝向乙○○頭部猛力揮擊，致使該塑膠椅之椅腳部分與本體斷裂分離，復持該因斷裂而邊緣銳利之椅腳朝乙○○之臉部揮刺，客觀上能預見將致毀敗他人耳目顏面等重要器官，惟其主觀上並無預見，出手以邊緣銳利之椅腳傷及乙○○之左眼，致乙○○因而受有頭部外傷併頭皮撕裂傷等傷害及左眼破裂無光感（屬永久失明），已達左眼視能毀敗之重傷害結果。乙○○報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、證人乙○○於警詢中之證述：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、證人乙○○於偵查中之證述：法院組織法第60條及刑事訴訟法第228條至第231條之1規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查(包含證人之交互詰問)、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第
159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據(最高法院97年度台上字第93號)。查本件證人乙○○於偵查中所為之證述，業經基於證人身分於作證前具結，且證人乙○○並經原審法院依法傳喚於審理中具結作證，並給予被告及辯護人反對詰問之機會（見原審卷二第22、24頁），揆諸前揭說明，其偵查中之證述，自應均有證據能力，而得作為本案認定犯罪事實之依據。
三、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外(最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照)，卷附之告訴人所提出高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書2份（見警卷第9頁、原審卷二第35頁）、被告所提出之高雄市立民生醫院診斷證明書及該院98年7月22日高市民醫病字第0980004381號函暨所附急診病歷各1份（見偵卷一第9頁、原審卷一第15-18頁），應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於法院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且法院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品塑膠椅係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片及斷裂椅腳照片共10張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於起訴書所載之時、地與告訴人乙○○發生衝突鬥毆，惟否認傷害告訴人之犯意，辯稱：「當天是告訴人先拿塑膠椅打我，打到椅腳斷掉，我才從地上拿椅腳反擊，是正當防衛；且當時天色已晚，我又被告訴人打得頭昏，才因而不小心傷害到告訴人」等語。
二、經查：㈠被告與告訴人於上開時、地，因口角爭執進而發生衝突，事
後告訴人受有頭部外傷併頭皮撕裂傷之傷害、及左眼破裂無光感（屬永久失明），而已達毀敗一目視能程度之重傷害，被告則受有右側背部挫傷，左手手掌瘀傷等傷害，警方並於事發現場扣得一斷裂之塑膠椅椅腳及該塑膠椅本體等情，被告於偵查及原審審理中均不否認（見偵查卷一第6頁、原審卷二第18、30-31頁），且經證人即告訴人乙○○於偵查、審理中均證述明確（見偵查卷一第6頁、原審卷二第20頁），並有告訴人所提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書2份（見警卷第9頁、原審卷二第35頁）、被告所提出之高雄市立民生醫院診斷證明書及該院98年7月22日高市民醫病字第0980004381號函暨所附急診病歷各1份（見偵查卷一第9頁、原審卷一第15-18頁）、現場照片及扣案塑膠椅暨斷裂椅腳照片共10張（見警卷第25-29頁）等在卷可查，是此部份事實已足堪認定。
㈡證人乙○○於原審審理中證稱：「當天晚間我與被告起口角
爭執，被告就手持椅腳用扣案之塑膠椅打我，我的頭因此流血，後來塑膠椅碎掉，被告手上還是拿著椅腳，就繼續拿椅腳戳我眼睛」等語（見原審卷第20頁），而被告於偵查中亦供稱：「塑膠椅斷掉後，我將椅腳撿起來跟告訴人打架，有用椅腳戳到告訴人」等語（見偵查卷第6頁），並參以告訴人前開於警詢中所提出之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書所載傷勢亦確實在其頭部及左眼，核與告訴人指證遭被告毆打之情形所可能遭受之傷害相符，是上開告訴人所受之傷害，就頭部傷勢部分，係被告持扣案之塑膠椅向告訴人頭部揮打所致，而左眼傷勢，則為被告持斷裂之椅腳向告訴人臉部揮刺所致等情，亦堪認定。
㈢被告於原審審理中供稱：「與告訴人起爭執前，我轉頭要離
開，告訴人就拿塑膠椅打我的背，我遂與告訴人拉扯該塑膠椅，但告訴人還繼續拿塑膠椅打我，有打到我左手背，因為我用手去檔，椅子才斷掉，後來我才將椅腳撿起來亂揮」等語（見原審卷二第30-31頁），核與其警詢、偵查中供稱：
「是告訴人先拿扣案的塑膠椅打我，我便與告訴人拉扯該塑膠椅，該塑膠椅原先是告訴人坐的，塑膠椅斷掉後，我拿斷掉的椅腳跟告訴人打架，有用椅腳戳到告訴人」等語（見警卷第3-4頁、偵查卷第6頁），就告訴人先以扣案之塑膠椅持向被告揮打，後雙方發生拉扯一節，前後供述尚稱一致，而依其供述所可能造成之傷勢，亦與前開高雄市立民生醫院診斷證明書及急診病歷所載傷勢內容相符。又證人乙○○亦於警詢、偵查中證稱：「當時與被告發生肢體拉扯，扣案的塑膠椅是我坐的」等語（見警卷第7頁、偵查卷第6-7頁），足認被告供稱扣案之塑膠椅原為告訴人所坐，而雙方確有發生拉扯，亦經告訴人所不否認。在此前提下，若告訴人未先以所坐之塑膠椅朝被告揮打，甚難想像被告竟能在告訴人毫無防備狀況下取得該椅並攻擊告訴人。是綜合以上雙方之供述及分別所受之傷勢觀之，足徵本件衝突過程，係告訴人先持扣案之塑膠椅向被告背部揮打使被告右側背部產生挫傷，後被告回身與告訴人拉扯該塑膠椅，致使被告左手手掌於拉扯過程中產生瘀傷，嗣被告將該塑膠椅自告訴人手中奪下，進而持該塑膠椅之椅腳朝向告訴人頭部猛力揮擊，致使告訴人頭部產生外傷併頭皮撕裂傷，並使該塑膠椅之椅腳部分與本體斷裂分離後，被告再持該斷裂之長稜狀椅腳朝告訴人之臉部揮刺，而於揮刺過程中傷及告訴人之左眼等情，誠然信而有徵。
㈣被告雖辯稱：「我係基於正當防衛之意思反擊告訴人」云云
。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院30年上字第1040號判例意旨可供參照。查本件被告雖係先遭告訴人以塑膠椅揮打，然其於將該塑膠椅自告訴人手中奪下後，告訴人對被告所為之不法侵害行為，即無從認為尚屬存在，是被告於取得該椅後，復持之對告訴人頭部揮擊，難認係對現在不法之侵害所為之防衛行為，而應認屬不滿告訴人之攻擊行為所為之報復動作，而與刑法第23條所稱正當防衛之要件不符。被告復辯稱：「當時係因告訴人繼續拿椅子打我，我才撿起椅腳隨便亂揮，並非故意傷害告訴人」等語（見原審卷二第31頁），惟查，被告於該塑膠椅腳與本體斷裂分離後，復持該斷裂椅腳為工具，而與告訴人互毆，業經被告於前開偵查中供述明確（見偵查卷第6頁），此既非正當防衛行為，亦非合法行為而疏未注意之問題，此與其前開審理中所辯係為抵擋告訴人之持續攻擊始無意識揮動等語並不相符；且依告訴人所受傷勢觀之，若被告確係為抵擋告訴人之持續攻擊行為始無意識揮動椅腳作為抵擋，為何告訴人所受傷勢除頭部及左眼外，於其用以攻擊被告之雙手卻均無受傷之情形，被告此部分所辯，亦非可採。故被告基於傷害告訴人身體之犯意，持扣案之塑膠椅向告訴人頭部揮打，並持斷裂之椅腳朝告訴人臉部揮刺等情，已灼然甚明。
三、按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，只應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278條第1項之重傷罪論科，最高法院59年台上字第1746號判例意旨參照。又重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減損他人身體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或嚴重減損他人身體機能之結果為要件，故個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷結果之發生為要件，最高法院93年度台上字第871號判決意旨參照。本件被告雖係以斷裂之椅腳朝告訴人臉部揮刺，並因而致使告訴人受有左眼失明之重傷害，惟查，被告與告訴人平日並無仇怨，僅因一時口角致生本件衝突，此經證人乙○○於審理中證述明確（見原審卷二第21、24頁），難認被告僅因細故口角爭執，即萌生欲使告訴人一眼失明、或告訴人將因而失明並不違反其本意之重傷害犯意。法院無從遽認被告於行為初始，即具有使告訴人受重傷害之直接或間接故意存在，應認被告對告訴人為本件傷害行為時，係基於普通傷害之故意，而非重傷害之犯意。然被告行為之初，雖無重傷害告訴人之犯意，惟其既有持斷裂之塑膠椅腳對告訴人臉部揮刺之舉動，徵諸一般人之常識，在客觀上人體臉部有眼睛等脆弱部位，如對之持如斷裂塑膠椅腳般邊緣銳利之長稜片物品揮擊，極可能因此傷害眼球，易致生視覺機能完全喪失或嚴重減損之危害，亦即客觀上應能預見其重傷結果之發生。而被告為思慮成熟之成年人，對此結果在客觀上顯然得以預見，而主觀上未預見，即遂行本件傷害犯行。是其所為，應認係以普通傷害犯意，對告訴人身體進行傷害之行為，並因而致生重傷害之加重結果，其自應負傷害致重傷之加重結果責任。綜上所述，本件事證明確，被告所為應予依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，而被告以扣案之塑膠椅揮打告訴人頭部後，復持斷裂椅腳朝告訴人臉部揮刺等行為，均係於密切接近之時地實施，且侵害同一告訴人之身體法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，亦難以強行分開，在刑法評價上，應認屬基於同一傷害告訴人身體之犯意，所接續施行之數舉動，而以包括之一行為予以評價，較為合理。公訴人認被告係犯刑法第278條第1項之重傷罪，尚有未合，惟因二者之基本社會事實同一，應依法變更起訴法條。
五、原審依刑法第277條第1項、第2項後段，並審酌被告僅因口角細故，即率以傷害告訴人，並因而致使告訴人今後左眼失明，影響告訴人日後生活之程度甚鉅，行為所造成之損害非輕，且犯後迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，復慮及其本件傷害犯行之動機，係因告訴人以扣案之塑膠椅對其揮打在先等一切具體情狀，量處有期徒刑3年2月。
至扣案之塑膠椅1把及椅腳1支，雖係被告供其本件犯罪所用之物，惟被告於警詢中供稱：該椅子原本就放置在事發處供人使用等語（見警卷第4頁），並非被告所有，而與刑法第38條第3項之要件不符，不另予宣告沒收之。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循被害人之請求上訴意旨略以「被告甲○○拿起塑膠椅先打擊告訴人之頭部造成流血，及致塑膠椅本體斷裂分離，被告復持該斷裂後有銳利之椅腳，並喊說『給你死』，向告訴人揮刺，並刺中告訴人左眼，造成告訴人左眼失明。而被告持椅攻擊告訴人頭部已見血後，不應持銳利之斷裂椅腳再攻擊告訴人，被告顯係有故意使告訴人致死之意，即與使人受重傷之故意相當，被告應適用刑法第278條第1項重傷罪。另被告至今未前來探視告訴人，然原審僅處有期徒刑3年2月，尚屬過輕，其聲請尚非顯無理由」等語，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，均無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國99年4月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月27日
書記官林明威附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。