裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第894號刑事判決
裁判日期：民國98年06月02日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第894號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第103號中華民國98年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98偵緝37號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴書略謂：
㈠原審判決被告竊盜罪，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金標
準，固非無見，然而被告是趁告訴人乙○○遭其同夥 徐唯寧 等人毆打倒地，無力反抗之際，將告訴人所有之8M-2730號自用小貨車開走，行徑幾近於強盜，犯罪情節重大，小貨車亦價值不斐，且告訴人亦明示不原諒被告希望法院重判，有附件電話紀錄查詢表可參，則原審僅僅量處徒刑6月，得易科罰金，是否屬於重判？是否符合國民法律感情，是否符合罪刑相當原則，均有疑問，有輕縱被告之嫌，有所違誤，建議判處被告徒刑1年，以資懲儆。
㈡原審判決被告傷害部分無罪，係以採信證人丁○○及丙○○審理時翻異前供之證詞為據，然查：
⒈證人丁○○於警、偵訊時，已明確證稱是徐唯寧一開始跟
乙○○發生口角，甲○○有揮拳沒有打到乙○○等情（偵5850卷二第5頁），於審理時改稱甲○○是在旁邊沒有打，之前之偵訊證述是因為酒醒聽人講的云云，則證人也無法交代酒醒後聽何人說到被告甲○○有動手，且警、偵訊時離案發較近，記憶自然較為清晰且不易受到來自被告或其他人之影響，況審理時還有來自被告甲○○同庭在場之壓力，自然容易為附和迴護被告證詞，兩相比較，自以證人警、偵訊之明確證述內容較可採信，原審判決卻逕採認其審理時之證詞，有違經驗法則之違誤。
⒉同樣的，證人丙○○在偵訊時，也是明確證述：徐唯寧、
丁○○跟乙○○扭打在一起， 許聖迪 也有打，甲○○跟我在店外，甲○○把狗狗抱給我，就有動手要打乙○○，他有打到乙○○，之後甲○○就開著娃娃機補貨員乙○○的車子跑掉（同上開偵卷9頁），因為關於丙○○有無動手打乙○○一節，與丁○○說詞不同，檢察官立即訊問丁○○情形如何，丁○○仍證稱：我印象中是這樣，不過剛才聽丙○○這樣說，我想起來丙○○應該是抱狗狗他沒有打，我印象中甲○○有動手但是沒有打到人等情，即已再度明確陳述被告有動手之事實甚明，且丙○○亦未反駁丁○○之證述。足以認定除了丁○○審理時翻異前供不可採信已如前述外，證人丙○○審理時亦明確證述伊當時沒有喝酒很清醒，離被告很近，且被告甲○○把狗交給 伊抱 ，顯然被告是要加入戰局毆打被害人，丙○○亦無記錯之理，其審理時改稱不太清楚、不能確認，偵查中之證述是印象隨口回答的模糊證詞云云，除可顯示審理時才是記憶不清外，更足以認定偵查時之明確、具體陳述較可採信，原審不察，採信審理時證述，證據取捨有違經驗法則之違誤。
⒊再者，依補充理由書提供之屏東地檢署97年度偵字第6963
號起訴書影本一份，顯示被告於本案前曾於97年7月27、28日在屏東地區，與徐唯寧、 徐聖迪 及丁○○等人，共同謀議並至銀樓搶劫遭起訴之事實，則被告甲○○既然已承認當時酒後有在場並有上前瞭解徐唯寧與被害人乙○○間口角爭執糾紛且伊怕徐唯寧怕的要死等之事實，依前述起訴書可知則被告與徐唯寧等人顯然是共組犯罪集團，彼此關係密切，休戚與共，在當時均已喝酒，且年輕氣盛、血氣方剛，依經驗法則，被告當無坐視徐唯寧、丁○○等人毆打被害人而袖手旁觀之理，勢必會加入戰局，趁機拳打腳踢被害人一番，否則對同夥兄弟將難以交代，故被告辯稱伊沒有動手云云，是事後卸責之詞，不可採信。原審判決卻逕採信被告之否認動手辯詞，顯然有誤，是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。查，公訴檢察官對原審判決就被告甲○○犯竊盜罪部分之採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執，而原審判決理由已詳予載明審酌被告甲○○於偵查及審理中均能就此坦承犯罪，節省司法資源，雖有妨害兵役等前科，但不構成累犯，前無竊盜前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，上開前案紀錄表雖載有另案搶奪罪於臺灣屏東地方法院審理中，但基於無罪推定原則，尚難作為本案被告惡性量刑之參考，並審酌本件被告係臨時起意所犯，並非預謀，惡性尚非重大，暨犯罪之動機、目的、手段、品行、所受刺激、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，而量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準等情，顯已注意適用刑法第57條之規定。又據卷附警方所製作之偵查報告已載明被害人乙○○所有之車號外8M–2730號自小客車，事後遭棄置於花蓮市○○○街○號橋下而被尋獲（警卷第1頁），被害人乙○○於警詢經檢視該尋獲之自小客車後亦陳稱：沒有發現有東西損失，並經被害人具領該車等情（警卷第12頁），則顯見被告甲○○竊盜該自小客車，僅係供渠離開現場之用，其固有意圖自己不法之所有，但其時間甚短，則原審處以被告甲○○有期徒刑6月，尚符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。上訴意旨以被告甲○○是趁被害人乙○○遭其同夥徐唯寧等人毆打倒地，無力反抗之際，將其所有之8M-273
0號自用小貨車開走，行徑幾近於強盜，犯罪情節重大云云，然此係將二者各自獨立之行為比附併為一談，況原起訴意旨，亦認被告甲○○並非自始有意以圍毆被害人方式強盜，而係臨時起意，並無強取車輛意圖。是檢察官就被告甲○○所犯竊盜部分之上訴理由指摘原審量刑過輕，其理由不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由，亦應認其上訴違背法律上之程式。
四、次按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。查本件被告甲○○是否有參與共同毆打被害人乙○○？各相關人員眾說紛紜，被告甲○○否認動手毆打，而被害人亦無法確認被告甲○○有無動手毆打，目擊證人 張育菁 亦指被告甲○○當時抱著一條狗，同案被告丁○○、、丙○○各於警偵及原審先後供述不一，原判決已就上開各節加以敘明，公訴意旨就此既無法舉證使法院得以合理確信被告甲○○與其他共犯間有傷害被害人之犯意聯絡及行為分擔，則原審依被告不自證己罪之相關判例意旨，無法為不利於被告甲○○之認定，其所為之調查證據及認定事實，難謂無據。而上開證據之取捨與事實之認定，既為事實審法院職權之行使，上訴意旨徒以證人丁○○、丙○○之警偵訊所供較為可採，並以被告甲○○另案與同案被告丁○○、徐唯寧、徐聖迪共犯搶奪罪，而經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴在案，因而認被告甲○○與徐唯寧等人應是共組犯罪集團，依經驗法則，被告甲○○不可能坐視徐唯寧、丁○○等人毆打被害人而袖手旁觀之理，而認定被告甲○○為本件共同傷害被害人之共犯等語，惟仍未能具體指摘原審之採證有何瑕疵及不當，且以尚未定案之他案犯罪情節據以認定被告甲○○在一般經驗上當為本案傷害之共犯，此誠屬比附推定，自不足為據。是原判決在採證上，核無違反證據法則、經驗法則及論理法則，從形式上觀察，原審判決就此部分尚無不當或違法之情形存在。上訴意旨並未進一步舉證，僅認原審在採證上推論有誤，自難認符合首揭之上訴具體理由。
五、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決就檢察官上訴部分，其認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年6月2日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林桂鳳中華民國98年6月2日