裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國94年07月13日
裁判案由：家暴傷害
臺灣嘉義地方法院刑事判決94年度簡上字第13號上訴人即被告丙○○選任辯護人 林永發 律師上列上訴人因傷害案件，不服本院93年度朴簡字第162號中華民國93年11月30日所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：93年度調偵字第308號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國93年8月9日上午9時30分許，在其位於嘉義縣朴子市雙溪里98號舊家前持小鐮刀1支採割籚筍時，因己○○之小姨子戊○○駕車經過其舊家前舖設之庭院而與己○○發生齟齬，竟基於傷害之犯意，在上址與同里98之2號前以右手持其所有割蘆筍之小鐮刀割傷己○○，復與己○○發生拉扯，致己○○受有左上臂割傷兩處各約6、7公分長、右上臂擦抓傷約5公分長、右胸抓傷約1公分長及左胸挫傷壓痛等傷害。
二、案經己○○訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告丙○○固坦承確有於上開時、地，右手持一把割蘆筍之小鐮刀與告訴人己○○發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，於本院審理中辯稱：當時是告訴人拿木棍打伊，伊沒有用手抵擋，伊被打後暈眩，根本無力反抗，告訴人身上的傷應是後來他自己拿菜刀出來，他的妻子及小姨子阻擋他並與之拉扯所造成的。惟查：
(一)上開事實，業據證人即告訴人己○○於本院審理時結證綦詳，核與其前於警詢、偵查中所指述之情節大致相符，並有乙○○外科診所診斷證明書1紙附卷足稽，而告訴人左上臂之兩處割傷，據證人即醫師乙○○於本院審理中之證述(見本院簡上卷第161頁)，亦不排除係鐮刀所傷之可能性。況被告於警詢時已供稱：「於民國93年8月9日9時30分許，在嘉義縣朴子市雙溪里10鄰98之2號前那條馬路和戊○○因行車問題發生爭吵，己○○就過來持木棒打我頭部及左耳，我當時為了閃躲己○○攻擊，我用右手抵擋，我不知道所持鐮刀是否有割傷己○○手臂。」等語(見警卷第1頁反面)；於檢察官訊問時亦供稱：「我是因為他(指告訴人)拿木棒打我，我用手擋他，但手中的鐮刀有無砍到他，我不知道，如果有砍到他，我也不是故意的。」等語(見偵卷第19頁)，坦承其當時確有將持鐮刀之右手舉起，有割傷告訴人之可能，顯見告訴人上開證述非為虛妄而可採信，被告嗣於本院審理中改稱其未曾將持鐮刀之右手舉起，顯係飾卸之詞，不足採信，被告確持有鐮刀割傷告訴人並與之拉扯，造成告訴人受有前揭傷害無訛。
(二)被告雖另辯稱告訴人所受之傷害係告訴人自己拿菜刀出來，經告訴人之妻子及小姨子阻擋並與之拉扯所造成，惟此為告訴人所否認。被告雖於原審聲請傳訊證人即其二媳婦甲○○作證，經證人甲○○於原審調查時證稱：伊當時在屋內聽到爭吵聲，就跑出去看，看到告訴人從家中持棍子出來，從被告頭上打下去，當時被告手中拿著鐮刀，整個人傻住，沒有反應，伊就趕快打電話給伊大嫂庚○○，打完電話出來伊看到告訴人去他車上拿棍子，被他太太阻止，後來告訴人又回家中拿刀子出來，告訴人的太太及母親阻止告訴人並與之搶刀而有拉扯，伊當時在旁邊看等語(見原審卷第43至45頁)，惟證人甲○○係被告之媳婦，基於家族間之親密關係，復為被告所傳訊之友性證人，其證言本有迴護被告之嫌，況其前於警詢時係證稱：沒有看見被告拿鐮刀殺傷告訴人，只看見被告用雙手抵擋並無還手等語(見警卷第8頁)，就被告有無以手抵擋，前後所述迥異，又倘告訴人確有拿棍棒、菜刀欲毆打、傷害被告，證人甲○○豈有在旁觀看，未上前阻止之理，是其上開證言前後不一，並有不合理之處，無從據為對被告有利之認定。
(三)被告嗣提起上訴，陳稱事發當時其大媳婦庚○○在屋後採菜、三兒子丁○○剛好騎機車回來，均有看到告訴人拿球棒及長菜刀之經過。查證人丁○○於本院審理中證稱：伊騎車回去看到告訴人從車上拿球棒出來，後來又回家中拿一支長菜刀出來，告訴人之太太及小姨子與告訴人在搶刀子，伊當時在旁邊喊，叫被告趕快回來，並沒有過去護住被告等語(見本院簡上卷第165至168頁)；證人庚○○亦證稱：伊在屋後菜園採菜時，聽到前面有人吵鬧，並聽到被告喊警察，伊就跑到前面，看到伊小嬸及被告，告訴人拿著一般的球棒，告訴人的太太、小姨子與告訴人在那裡拉扯，後來告訴人又跑回家裡拿了一把長菜刀，之後告訴人之太太、小姨子與告訴人在那裡拉扯，拉扯之間告訴人割到自己，伊有看到一點點血跡等語(見本院簡上卷第171、176頁)，惟告訴人否認上開二證人於事發時在場，陳稱該二人應係經甲○○通知，事後才自他處趕至現場。查：
1、證人甲○○前於原審調查時已證稱：伊看到告訴人從家中持棍子出來，從被告頭上打下去，伊就趕快打電話給伊大嫂(庚○○)等語，探究其語意，應係庚○○當時不在事發現場，其方需以電話通知，倘斯時證人庚○○即在現場附近，嗣並出現在現場目睹事發經過，則證人甲○○何須用電話聯絡證人庚○○，足見證人庚○○是否有在案發現場難謂無疑。
2、被告於警詢僅陳稱事發時有甲○○在場目擊，於原審亦僅陳明事發經過有甲○○在場目擊及其被打後即向里長 侯金地 報告被害經過，請求傳訊證人甲○○及侯金地二人，均未提及當時尚有其三兒子丁○○及大媳婦庚○○在場目擊，該二人如確有在現場，為何被告於警、偵訊及原審訊問時，對該有利之證據方法均隻字未提?是事發當時，證人丁○○及庚○○是否確在現場，實有可疑。
3、證人丁○○雖於本院審理中證稱看到告訴人拿出球棒及菜刀與其母即被告爭執，惟亦證稱其並未上前護住被告，此顯與常情有違；另證人庚○○於本院審理中先證稱：告訴人之太太、小姨子與告訴人在拉扯間，造成告訴人被自己手持之菜刀割到，伊有看到一點點血跡等語，嗣經檢察官再三確認，其復答稱未看到告訴人受傷等語(本院簡上卷第177頁)，足見其所為之證言，有迴護被告之情形，是證人丁○○及庚○○二人之證言均有前開可疑、不實之處而無足採信。綜上，被告上開辯解均係卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
(二)按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限；又犯舊森林法第51條第1項之罪者，其墾植物及工作物應予沒收，固為同條第4項所明定，惟仍須以該墾植物及工作物尚屬存在者，為必要之前提；否則因其既已滅失，即無從為宣告沒收之客體，最高法院93年度台上字第2751號、89年度台上字第2257號判決可資參照，是義務沒收係法院無審酌餘地應加以宣告沒收之規定，甚且限制沒收之客體需未滅失，揆其旨趣厥為，沒收客體既已滅失，於事理本質上，已無從再對該已滅失之客體為沒收，縱宣告沒收，亦無從執行，顯為無益之舉，是基於同一之法律理由，關於職權沒收之物，如已滅失，自亦無從為宣告沒收之客體。
(三)查本件被告持以傷害告訴人之鐮刀1支，警方未在現場查扣，係被告於事發當晚21時40分許至嘉義縣警察局朴子分局雙溪派出所製作筆錄時提出，因派出所將本案函送分局刑事組時，未將上開鐮刀一併移送，而置於派出所內，迄94年1月3日該派出所為辦理ISO稽核，於整理所內環境內務時，不慎遺失該鐮刀之事實，業有嘉義縣警察局朴子分局94年2月14日嘉朴警三字第0940080698號函暨所附警員 黃重逢 之職務報告書及94年4月18日嘉朴警三字第0940024292號函所附雙溪派出所呈報單各1份在卷可按，而該鐮刀既已滅失，無從為宣告沒收之客體，自不得宣告沒收。
(四)原審以被告罪證明確，依簡易判決處刑，固非無見，惟：
1、本件被告傷害告訴人之日期為93年8月9日乙節，業據證人即告訴人指述明確，並有上開乙○○外科診所診斷證明書1紙附卷足稽，原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定本件事發日期為93年9月30日，其事實認定尚有未合。
2、被告所有，供其傷害告訴人所用之鐮刀1支，業已滅失，不得宣告沒收，已如前述，原判決漏未斟酌此點，適用刑法第38條第1項第2款之規定，將鐮刀1支沒收，其適用法條不當。
3、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告此次因告訴人家屬駕車經過其庭院而與告訴人發生爭執，不思以適當方式解決爭端，竟持鐮刀割傷告訴人，其犯罪之動機、目的、手段、造成之傷害、犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
3、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文，所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包括在內，並非專指刑法分則上之法條而言，即刑法總則條文亦包括在內，最高法院90年台非字第238號判決、58年台上2869號判決意旨參照，本件雖係被告上訴，然原審判決適用法條既有前開不應適用刑法第38條第1項第2款而適用之不當之處，依刑事訴訟法第370條後段之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官周靜妮到庭執行職務。
中華民國94年7月13日
刑事第六庭審判長法官林信旭
法官蔡憲德法官蘇姵文上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國94年7月13日
書記官林金福