臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第666號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院94年上訴字第666號刑事判決

裁判日期：民國94年09月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第666號上訴人即被告甲○○
)指定辯護人 唐小菁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第784號中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵續字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆仟元及行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，新臺幣肆仟元部分以其財產抵償之;行動電話部分追徵其價額。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院於民國87年5月6日以87年度易字第364號判處有期徒刑
6月，於87年7月13日判決確定，並於87年9月2日易科罰金執行完畢；又因傷害案件，經本院89年度上易字第1675號判決判處有期徒刑6月，於90年1月2日確定，同年2月13日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因業經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因本身需自 黃山水 處取得毒品施用，乃意圖營利，以1日新臺幣（下同）2500元之報酬受雇於黃山水之成年男子，與黃山水及為黃山水手下之不詳成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，連續於92年1月間起至同年4月20日間某日，由欲購買海洛因之 曾文松 先打黃山水所有交付予其手下持用之行動電話1支（未扣案，使用門號不詳），與其手下聯絡購買海洛因之事宜及交付海洛因之地點，而由甲○○在屏東縣東港鎮三西和之慈惠護校門前或南州鄉代天府前，以每包（約0.3公克）500元之價格販賣交付海洛因予曾文松1次；於94年3、
4月間某日，先由欲購入海洛因之 古謹萍 以上開行動電話（未據扣案）與黃山水或其手下聯絡買受海洛因1000元（約0.
5公克）及約定交付海洛因之地點後，由甲○○持該同數量海洛1包，至屏東縣南州鄉代天府前，交付予古謹萍1次。
甲○○兩次販賣上開毒品取對價1500元及受僱於黃山水之1日報酬2500元（均未扣案）。 嗣為警 於92年5月5日14時30分許，在屏東縣○○鄉○○路○○號前查獲曾文松涉嫌持有第一級毒品海洛因1包後，進而循線查獲上情。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於證據能力之論述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。查本件證人曾文松、古謹萍、 洪秀玉 於偵查中具結向檢察官所為之證述，其陳述過程均詳載於各該偵訊筆錄，並由彼等於筆錄之末簽名確認，並無顯不可信之情況，應均有證據能力。
（二）證人曾文松於92年5月5日17時10分至同日19時20分所為警訊中之證言，雖為被告以外之人於審判外之陳述，原則上不得作為證據。然此部分證言係同日14時許曾文松為警查獲施用第一級毒品海洛因後，數小時後即為陳述，受外力影響之可能性極微，且製作該警訊筆錄之警員 陳永豐 亦於偵查中到庭陳稱：係曾文松為警查獲後自白犯行，警方始再對其製作檢舉筆錄，並未以利益交換，伊充其量僅會告知依毒品危害防制條例之規定，如能供出毒品來源，得減輕其刑等語明確。足認製作該筆錄之警員僅告知曾文松法律上得減刑之規定，並無其他不法情事。準此，曾文松警訊證言，自屬有特別可信之情況，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開刑事訴訟法第159之2之規定，其與審判中曾文松所為之證言不符之部分仍有證據能力，而得引為證據。
二、當事人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；再按待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為係上開不必要之情形，刑事訴訟法第第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。經查，證人洪秀玉對被告甲○○販賣海洛因予曾文松及古謹萍等節，業於偵查中到庭結證詳明，其憑信性已受保障。是依 前開 法律規定，被告既未提出其它偵查中未予訊問洪秀玉之必要事項，本院認被告聲請傳喚證人洪秀玉到庭就本案再為證述，核無必要，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於92年10月29日檢察官偵訊中，原審及本院準備程序及審理中均否認犯行，辯稱：伊僅係騎機車載送黃山水之手下前往黃山水或其手下與曾文松、古謹萍約定交付毒品海洛因之地點，然僅在旁見習，並未為交付毒品之行為，因黃山水等人要伊去見習後再決定是否可幫忙販賣毒品，然伊見習後並未參加販毒云云。惟查：
（一）被告曾以每日2500元之代價受僱於黃山水，當時由黃山水之手下持用黃山水所有之行動電話，接聽欲買海洛因者之來電，伊則負責至約定地點將海洛因交付予購買海洛因之不特定人，價格為500元約0.3公克，1000元約0.5公克，曾文松即曾打該行動電話，向彼等購買海洛因等事實，業經被告於警訊中供認明確（見警卷第14頁），且其於92年5月21日檢察官初訊中，仍自白：伊有幫黃山水賣海洛因，係以黃山水交予伊之行動電話與黃山水聯絡等語明確（見92年度核退偵字第447號卷第8頁）。核與證人曾文松於警訊及檢察官偵訊中所稱：伊曾向黃山水所僱用販賣毒品海洛因之甲○○購買過海洛因，每次1包500元，黃山水有拿過海洛因予伊，亦有請其手下拿海洛因予伊，甲○○是黃山水之手下等情（見警卷第16頁、92偵續第42號卷[以下簡稱42號卷]第44頁），及證人古謹萍於偵查中證稱：伊於92年5月21日前一、兩個月開始向黃山水購買海洛因，1次買1,000元。伊要購買前，均先打行動電話，有時黃山水接聽，大部分係替黃山水發藥之人接聽，交付海洛因處均在屏東縣南州鄉大廟前（代天府），甲○○只拿過1、2次海洛因予伊等語（42號卷第63頁）大致相符。此外，證人即被告之前妻洪秀玉於偵訊時證稱：「（你出勒戒所後，有沒有看過他去送藥給人家？）有」、「（你先生到底有沒有幫『山水』賣毒品？）他有幾次幫『山水』送毒品，因為『隆興』、『大頭』都有拜託他送過，我記得有發給一些人，像是古謹萍…也有送給曾文松」等語，核與曾文松、古謹萍上開所證各情相符，足見上開證人所述確與事實相符，被告上開所辯尚非可採。
（二）曾文松雖於本院審理中改稱：本件被告甲○○未曾賣海洛因予伊，與伊亦不認識，伊於警、偵訊指稱販賣海洛因予伊之人係「阿德」，並非本件被告甲○○云云，惟查曾文松於偵訊中已證稱：甲○○與伊係朋友關係，係伊讀書時之學長，認識10多年等語明確（見42號卷第39頁），其於本院審理中所為上開證言，顯係迴護被告之詞，非可採信。又證人古謹萍雖於本院審理中翻異前詞，改稱：山水之手下交付海洛因予伊時，被告甲○○並不在場，伊之前指述甲○○販毒，係因陳述時精神不好云云，惟查古謹萍係於93年7月15日檢察官訊問時指證被告出售交付海洛因予伊，距其於92年5月21日與甲○○因施用毒品海洛因同時被查獲已逾1年，且接受偵訊時仍因案被羈押中，並無施用毒品之可能，其所稱：因施用毒品精神不好始誤指被告有販毒予伊之行為云云，顯無足採。
（三）本件被告於警訊及偵查中自白受僱於黃山水販賣毒品之期間為92年1、2月間，與證人古謹萍前開所稱：92年5月
21日勒戒前1、2個月開始向黃山水購買海洛因等語，兩者就買賣海洛因之期間言之，固有差距。然查古謹萍確係於92年5月21日入所觀察勒戒，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，其以受觀察勒戒日往前推算其向黃山水購買海洛因之始日，應較可信。被告雖於92年5月21日因施用海洛因被查獲之警訊中，即為上開陳述，然同一警訊中其供稱：最後施用海洛因日為92年3月間云云，惟同日採尿送驗結果仍呈嗎啡陽性反應，此有屏東縣衛生局92年
5月27日屏縣衛檢六字第920214號檢驗結果通知書一份在卷可稽，顯見其所供最後施用毒品日不實，則為配合其虛稱之最後施用毒品日，而偽稱其「僅」於92年1、2月間受僱於黃山水賣海洛因予他人即非無可能。準此，古謹萍前開所稱：92年5月21日勒戒前1、2個月開始向黃山水購買海洛因等語應較可信。被告於92年3、4月間仍受僱於黃山水販賣交付海洛因予古謹萍之事實仍堪認定。
（四）本件雖無查獲任何販毒之相關工具或證物，惟依被告自承之上開事實及證人曾文松、古謹萍、洪秀玉之證述情節，被告於販賣毒品之過程中，乃係負責將「山水」等人與買家所達買賣合意之毒品交付買家之階段行為，而非負責分裝毒品或為「山水」接聽購毒者電話之人，是本案雖無扣得販賣毒品相關之帳冊、電子磅秤、行動電話等工具，仍不得遽認被告即無為本件犯行之可能。
（五）綜上所述，被告否認有販賣第一級毒品海洛因情事云云，無非卸責，應不可採，被告所為此部分犯行事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行已堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品海洛因罪。其因販賣而持有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開犯行，與黃山水及其已成年手下，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告先後販賣第一級毒品海洛因之數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪，並就其法定刑得併科罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒部分，依法不得加重。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院於民國87年5月6日以87年度易字第364號判處有期徒刑6月，於87年7月13日判決確定，並於87年9月2日易科罰金執行完畢；又因傷害案件，經本院
89年度上易字第1675號判決判處有期徒刑6月，於90年1月2日確定，同年2月13日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，就其法定刑罰金部分遞加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒部分，依法不得加重。原審認被告犯罪事實明確，予以論科，固非無見，惟被告受僱販賣海洛因予曾文松、古謹萍各1次，因無證據證明是否於同一日販賣，故其因販賣本件海洛因所得報酬，應採有利於被告之認定，而以1日計，即2500元。此報酬仍係被告所有因犯本罪所得財物，自應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又共犯黃山水所有交由其手下持有以聯絡販毒事宜之行動電話1支係販賣第一級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依同條項沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原審漏未為此等宣告，自有未洽。被告仍執前詞，提起本件上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應予撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其販毒次數2次、數量分別為0.
3、0.5公克，所得價金共計1500元，與販賣海洛因之大、中盤毒梟未可比擬，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，衡情其犯罪情狀尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並與前開得以加重部分而依法先加後減之。茲審酌被告為圖私利，竟販賣海洛因危害社會大眾健康生命，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣海洛因期間不長、次數不多、所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。而被告販賣第一級毒品分別所得價金500元、1000元及報酬2500元，共計所得財物4000元，及販賣第一級毒品所用之黃山水所有行動電話1支，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，新台幣4,000元部分以被告之財產抵償之，行動電話部分追徵其價額。扣案海洛因1包與本案販賣犯行無關，無庸為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第59條，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年9月29日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月29日
書記官翁心欣附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。