裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重訴字第24號上訴人即被告甲○○選任辯護人 許乃丹 律師
江雍正 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第95號中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16629、17823號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表1所示之毒品，均沒收銷燬之。扣案如附表2所示之物，均沒收。犯罪所得新臺幣參拾捌柒仟元沒收之（其中新臺幣參萬元部分，與丙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟與丙○○（業經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，並意圖營利，由甲○○負責販入毒品、與買家聯絡及商談毒品之交易價格與交付毒品之時間、地點後，再由甲○○將毒品交予丙○○，並告知 黃某 交易之價格及時間、地點後，由丙○○駕駛甲○○所有交予丙○○使用之車號00-0000號自小客車1部，將毒品交付購買人，並收取價款，再交予甲○○，甲○○再交付報酬予丙○○。甲○○並以其所有行動電話0000000000號、丙○○則以甲○○所有交付其使用之行動電話0000000000號互相聯絡販賣毒品相關事宜，並於94年7月前之某日，由丙○○出面承租高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號房屋，租金則由甲○○提供，作為藏放毒品之地點，以此方式，共同販賣第一級毒品及第二級毒品。嗣2人先後為下列販賣第一級、二級毒品之犯行：
㈠、於民國94年7月10日，甲○○與某不詳姓名年籍之人，談妥以新臺幣（下同）1萬元價格出售重量5分（即半錢）之海洛因，及以2萬元之價格出售重量1兩之甲基安非他命後，由丙○○駕駛上開汽車，至台南市○○○路某7-11便利超商前，將重量5分之海洛因及重量1兩之甲基安非他交付予該不詳姓名年籍之人，並向該不詳姓名之人收取3萬元價金後，轉交予甲○○，甲○○則交付其中販毒所得2,000元予丙○○作為報酬。
㈡、於94年7月24日，上開㈠、之不詳姓名之人，向丙○○表示欲以17萬6千元，購買重量5分之海洛因及8兩之甲基安非他命，丙○○表示須向甲○○請示，丙○○遂於94年7月24日16時59分許，以0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○該人欲以上開價格購買毒品，經甲○○同意後，丙○○即於同日17時許，以0000000000號行動電話，撥打該不詳姓名之人所使用之0000000000號電話，向其告知甲○○同意以上開價格販賣出售，該人表示考慮後再撥打電話予丙○○，甲○○與丙○○此次已共同著手為販賣第一、二級毒品犯行，惟因丙○○嗣後經警員逮捕（詳如後述），該人並未撥打電話予丙○○，甲○○與丙○○2人因而未得逞。
二、甲○○又承上開概括犯意，於94年7月24日前之7月間某日（不包括7月13日起至同月19日），由甲○○以35萬7千元之價格，在高雄縣湖內鄉省道旁某間漢堡店，販賣海洛因（重量約47.9公克）及甲基安非他命（重量約190.67公克）予不詳姓名年籍之人。
三、嗣於不詳時間，因上開二、之買主，向甲○○表示毒品品質不佳要求換貨，丙○○遂依甲○○之指示，於94年7月24日
14、15時許，駕駛上開車輛，至上開二、之交易地點，即高雄縣湖內鄉省道旁某漢堡店，向上開買主取回甲○○在上開
二、之時間售予該買主之第一級毒品及第二級毒品各1包，再返回租處與甲○○會合，甲○○即於94年7月24日16時28分許，在丙○○上開租屋處，指示丙○○在取回之海洛因內，再攙入2錢較純之海洛因，再於同日17時40分許，指示丙○○攜帶如附表1編號1、2所示之第一級毒品2包（其中
1包毛重約46公克、1包毛重1.9公克，合計毛重約47.9公克）及附表1編號7、8所示之第二級毒品5包（其中4包驗後毛重152.44公克、1包驗後毛重38.23公克，合計驗後毛重190.67公克），駕駛上開汽車前往上開台南市○○○路某7-11便利超商交付予該人時，惟丙○○旋在其租處附近之高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁，為警當場查獲，並分別在丙○○身上查扣甲○○所有如附表1編號2所示之第一級毒品1包（毛重約1.9公克）及編號7所示之第二級毒品1包（驗後毛重152.44公克）、附表2編號1所示之0000000000號行動電話1支，在上開自小客車車內查扣甲○○所有如附表1編號1號所示之第一級毒品1包（毛重約46公克）、編號8號所示之第二級毒品1包（驗後毛重38.23公克），及在丙○○上開租屋處內，扣得甲○○所有如附表1編號3至6號所示之第一級毒品17包（合計毛重約660公克）、編號9至10號所示之第二級毒品8包（合計驗後毛重185.9公克）及甲○○所有供販賣毒品所用之如附表2編號2至16所示之物，並經警方於同日19時5分許，在丙○○租處附近之高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁，查獲甲○○，並在其身上扣得如附表2編號16所示供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支及丙○○上開租屋處之鑰匙1串，而查知上情。
四、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面證據能力部分：
㈠、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。本件證人即原審共同被告丙○○於警詢之陳述，屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，辯護人又爭執其證據能力，依上開規定，應認丙○○於警詢之陳述，無證據能力。
㈡、又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（司法院大法官釋字第582號解釋參照），自應適用上揭刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
1第2項、第159條之2之規定。又按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186條第1項前段定有明文。因此，審判中除依法不得命其具結者外，證人應命具結，不具結之證言不得採為判決之基礎。另為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官釋字第582號解釋參照）。本件原審共同被告丙○○於原審95年2月15日及同年4月6日審判中之陳述，並未具結，且未經被告之詰問，故丙○○於該2次審判中所為有關被告案件之陳述，無證據能力。然被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（參照94年度台上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨）。因此，證人即共同被告丙○○於原審所為之上開陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告及證人丙○○陳述之證明力，附予敘明。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，又無人反對該項供述得具有證據能力，依上說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於案發前，將其所有車牌號碼00-0000號自小客車借予丙○○使用，及於案發前持用0000000000號，並曾於94年7月24日，以上開門號撥打丙○○所使用0000000000號門號，與丙○○為如卷附監聽譯文所示之通話內容，及持有丙○○租處之鑰匙等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：我會借車給丙○○使用，是因其妻懷孕，且供丙○○幫我收取我經營地下錢莊的錢；0000000000號行動電話則是94年7月24日 邱志成 借我使用，非我所有；又94年7月24日當天邱志成曾到我家泡茶，並叫丙○○來，他們2人在我家走廊談話，之後丙○○離開後，邱志成交待我如果丙○○打電話來，就依照邱志成交代的話告訴丙○○，所以我只是在94年7月24日當天幫邱志成聯絡丙○○說有人要拿「糖仔」（台語），但我不知道「糖仔」是什麼；至於丙○○租處鑰匙，是因其租處鐵捲門馬達壞掉，而我有承包此工程，所以丙○○將鑰匙交給我，我再請師傅過去看云云。經查：
㈠、本件係警方於94年7月24日17時40分許，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁查獲原審共同被告丙○○，並在丙○○身上查扣如附表1編號2所示之第一級毒品1包（毛重約1.9公克）及編號7所示之第二級毒品1包（驗後毛重152.44公克）、附表2編號1所示之0000000000號行動電話1支，在其所駕駛ZB-7828號自小客車內查扣如附表1編號1號所示之第一級毒品1包（毛重約46公克）、編號8號所示之第二級毒品1包（驗後毛重38.23公克），及在丙○○上開租屋處內，扣得如附表1編號3至6號所示之第一級毒品17包（合計毛重約660公克）、編號9至10號所示之第二級毒品8包（合計驗後毛重185.9公克）及如附表2編號2至16所示之物，並經警方於同日19時5分許，又在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁查獲被告，並在其身上扣得如附表2編號17所示供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支及丙○○上開租屋處之鑰匙1串等情，為被告所不否認，復有查獲現場照片8張、查獲現場圖1份及扣案如附表1所示之毒品、如附表2所示之物品在卷可資佐證，而扣案如附表1所示之第一、二級毒品，經送鑑定之結果，確定分別含有第一級毒品海洛因成分及呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（每包毒品之驗後重量均詳如附表所載）等情，亦有上開法務部調查局鑑定通知書1份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告
5份在卷可查。
㈡、又被告如何於94年7月10日，以上開方式，與原審共同被告丙○○共同販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，業據證人即原審共同被告丙○○於偵查中證述：「因為甲○○有放毒品在我那，甲○○用0938那支電話打給我，我才去販毒的，販賣所得我全數交給甲○○」等語（偵卷第5頁）；於原審結證：「我只在94年7月間幫他交付毒品1次。該次是甲○○打電話給我說人家要換的」、「（該處是否甲○○拿錢給你去租的？）是」、「…甲○○打電話給我告訴我交易地點等…」等語（原審卷第185、187頁）在卷；於本院亦證稱：我在原審陳述被告指示我販賣毒品均屬實，是被告打電話給我，要我拿去給人家等語（本院95年10月26日審判筆錄第
4頁）；且被告於原審亦曾經供承：在94年7月10日左右，我曾以電話聯絡丙○○送甲基安非他命至台南市○○○路某7-11便利超商交予買主，及丙○○曾經拿2萬7千元至2萬8千元給我，這些錢我交給我太太作家用等情（原審卷第327、330頁），抑且證人丙○○上開證述，並未刻意迴避其所擔任負責交付毒品之角色，且與被告並無仇怨，此為被告所不爭執，證人丙○○自無須陷自己於罪，而刻意誣陷被告之必要，是丙○○所為上開證述，應可採信。
㈢、被告於本院雖供稱此次係幫邱志成聯絡丙○○說有人要拿「糖仔」（台語），但我不知何謂「糖仔」云云，證人丙○○於偵查中亦曾證稱：「毒品是有1個人叫邱志成拿過來放在我那裡的；邱志成叫我去租房子，我不知道甲○○為何會有我房子鑰匙，我有1把給邱志成；跟我講電話的是邱志成。
」等語（偵卷第5頁、第31頁、第82頁），於原審94年12月15日審判庭時亦曾證稱：「在我身上及住處查扣之毒品均係邱志成所有，毒品是邱志成叫我賣的，而送貨地點及交易的金錢，則係甲○○跟我說的，邱志成知道我家經濟狀況不好，提供我替他交付毒品的工作機會，並給我報酬等語（原審卷第183、186頁），而前後證述不一，惟查：證人丙○○於原審95年2月15日及4月6日審判庭時，以被告身分陳述：「我有幫甲○○販賣第一、二級毒品；甲○○會先跟買主聯絡，之後他到我租屋處拿海洛因及甲基安非他命的數量給我，告訴我地點再叫我送貨過去，於94年7月10日，我駕駛上揭自小客車至濱海公路某間超商前，將5分海洛因及1兩的甲基安非他命交給買主，合計該次販賣所得30,000元（即海洛因10,000元、甲基安非他命20,000元），甲○○給我報酬2,000元；這次販毒所得，我拿到甲○○位於高雄縣路○鄉○○路○○巷○○弄○○號住處交給他，上開租屋處是我承租，租金是由甲○○提供，在我租屋處所查扣毒品及相關販賣毒品器具，均係甲○○所有；扣案之帳本是我寫的，甲○○叫我記下他拿過來的毒品數量及金額，我是依照甲○○拿給我的紙張記載之內容填載上去。」等語（原審卷第318、319頁），其就如何與被告分工販賣毒品及販賣毒品之時間、地點、交易價格，均供述甚詳；而且其在原審94年7月25日羈押訊問時及95年2月15日審理時，就其為何前後不一陳述，亦陳稱：「（剛剛你在拘留室有無跟甲○○在一起？他有無叫你推給別人？）有。有，他剛剛叫我說不是他」、「（在偵訊中講的邱志成也是甲○○教你的？）是。我們在檢方的羈押室他教我的」、「（邱志成有無叫你毒品拿給何人？）沒有。都是甲○○教我講的」（原審聲羈卷第8、9頁）；「我們被抓後，每次開庭前會遇到甲○○，他叫我將責任推給邱志成」（原審卷第307頁）；而觀諸被告丙○○於94年
7月25日11時許在警詢供稱：是甲○○叫我販賣毒品海洛因及甲基安非他命，在我身上、自小客車及租屋處所扣得之毒品及相關器具，均是甲○○所有等語（見高雄縣政府警察局刑案偵查卷宗第4頁至第7頁），確實並未提及邱志成此人，然於同日經警將其與被告一起移送臺灣高雄地方法院檢察署，並經檢察官於同日15時28分許與被告一同訊問時，證人丙○○即開始改稱毒品是邱志成拿過來放在我那裡等語（偵卷第5頁），顯見證人丙○○於製作警詢筆錄時，因甫為警查獲，尚無法與被告進行串供，故其並未提及有所謂「邱志成」之人，而被告2人經警方移送至臺灣高雄地方檢察署時，因等待檢察官訊問而同在羈押室內，已有相處之機會，又依證人丙○○上開陳述，證人丙○○應係聽命於被告從事販毒工作，故證人丙○○遭受來自於共犯且係指示其販賣者在場之壓力，又因邱志成與被告2人均相識（被告2人對此點均不否認），故被告為推諉卸責，要求丙○○進行翻供，尚屬情理之常，足認證人丙○○於偵查及原審審理時所為毒品係邱志成放在我租處，是邱志成叫我去賣毒品，及將販毒所得交予邱志成云云，均係迴護被告之詞，不足採信，被告上開所辯，亦係卸責之詞，委無足取。至於被告所稱「邱志成」之人，經查證結果固確有其人（出生年月日：00年00月0日生，身分證統一編號：Z000000000），惟邱志成業於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署發布通緝在案，此有邱志成之全國刑案資料查註表1份（見偵卷第62頁）在卷可查，是本院已無從傳喚邱志成到庭作證，附此敘明。
㈣、又關於被告於94年7月間，販賣重量約47.9公克之海洛因，及190.67公克之甲基安非他命予不詳姓名之人，嗣因該人表示該次交易之毒品品質不佳，被告遂於94年7月24日14、15時許，先囑咐丙○○向該不詳姓名之人取回海洛因及甲基安非他命，再由被告在該丙○○租處教導丙○○再攙入2錢之海洛因，並於分裝完成後，再指示丙○○攜帶海洛因及甲基安非他命，前往台南市○○○路上之某7-11便利超商，交還該不詳姓名之買主等情，業據證人即原審共同被告丙○○於偵查中證稱：「…上面的人打電話給我，叫我把東西拿回來，並說叫我再加2錢較純的海洛因下去洗」等語（偵卷第6頁），於原審證稱：在身上及車上被查獲之毒品是要拿去台南市○○○路上一家7-11超商交付買主，該次是甲○○打電話給我說人家要換的等語（原審卷第184、185頁），及證人即本案查獲員警 楊耀堂 於原審證稱：「在監聽過程中有聽到甲○○在丙○○租屋處（即高雄縣湖內正義一路131巷2弄13號）作毒品研磨、分裝及稀釋的動作，及叫丙○○加2錢的純質毒品原料混入擬交易的毒品中；在查獲前1、2小時，我們有跟監到丙○○到高雄縣湖內鄉省道旁一間漢堡店附近交易毒品，好像是因為之前交易的毒品品質不好要換，後來監聽的人告訴我們他們又要交付毒品，我們研判他們應該是要從倉庫（即指上開被告丙○○租屋處）中拿毒品出來交付，我們就上前逮捕丙○○。」等語在卷（原審卷第399頁）；而且觀諸被告於94年7月24日16時28分，以其使用之0000000000號行動電話，撥打丙○○所使用之0000000000號行動電話，所為如下之通話內容:「甲○○稱：他那剩多少？丙○○稱：1196…含袋子1196。甲○○稱：3號袋子阿。
丙○○稱：嗯。甲○○稱：你打碎，再加2錢原的下去…包含袋子1196就好…你2錢下去…不是會多2錢出來嗎…。丙○○稱：好。」，有錄音監聽譯文在卷可憑（警卷第43頁），又與證人丙○○及楊耀堂上開證述相符，被告及證人丙○○亦不否認此為渠2人之通話內容；且證人丙○○為警查獲時，在其身上及所駕上開車輛上，又查扣有附表1編號1、2之第一級毒品海洛因2包，及編號7、8號之第二級毒品5包，如上所述，互核上開事證，足以推論被告確曾於上開時間，販賣第一級毒品及第二級毒品予不詳姓名之人，被告辯稱其未於上開時地，販賣第一級毒品及第二級毒品云云，顯難採信。至於證人丙○○於本院證稱我不知道被告在94年7月間某日，販賣海洛因及甲基安非他命云云，尚難據為對被告有利之認定。茲所要審酌者為被告此次販賣第一級毒品及第二級毒品之金額，依本院上開認定被告係販賣第一級毒品及第二級毒品予不詳姓名之人後，因該不詳姓名之人反應毒品品質不佳，被告遂囑咐丙○○前去某漢堡店向該人取回被告原先交付之毒品，並於丙○○取回後，在黃某租處教黃某如何攙入2錢之海洛因，再交由丙○○駕車攜帶毒品，擬再交予該不詳姓名之人，惟丙○○尚未交付，即為警查獲，而且依丙○○之陳述，其當天在身上及車上查扣之第一級毒品及第二級毒品，即係被告指示欲交予不詳姓名之人者（原審卷第419頁），而附表1編號1、2所示之第一級毒品（毛重約47.9公克），編號7、8所示之第二級毒品（驗後毛重
190.67公克），即為查獲當天在丙○○身上及車上查扣之毒品，如上所述，準此足以推認上開毒品重量，即為被告販賣予不詳姓名之人之重量，又依證人丙○○於原審證述海洛因
5分（即半錢）賣1萬元，甲基安非他命1兩賣2萬元計算，則被告販賣第一級毒品之所得款為（20,000元÷3.75（1錢）公克＝5,333元，47.9公克×5,333＝255,450元）為25萬5千4百50元，販賣第二級毒品所得款為（20,000元÷
37.5公克（1兩）＝533元，190.67公克×533元＝101,62
7元）為10萬1千6百27元，合計為35萬7千零77元，以大額買賣通常不收取零星款項之交易慣例，被告該次犯罪所得，應為35萬7千元。
㈤、又事實欄一、㈠之不詳姓名之人，如何於94年7月24日向丙○○詢價，並由丙○○將此事轉達被告後，被告表示同意出售之事實，有證人丙○○所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話，於94年7月24日16時59分為下列之通話：「甲○○稱：順阿他朋友…我們男生（指甲基安非他命）這種…外面東西好像不太好ㄝ？甲○○稱：那天不是說不錯嗎。丙○○稱：他說有味道…他說這裡全部吃下來我們能再去追新的嗎？甲○○稱：好阿。丙○○稱：1個22嗎？甲○○稱：嗯，不能再降價了。丙○○稱：好…」，此有錄音譯文在卷可憑（警卷第43頁），被告亦供承確有與丙○○為上開之通話內容（原審卷第330；本院95年
7月28日準備程序筆錄第2、3頁），而且94年7月24日確有不詳姓名之人以0000000000號行動電話，撥打丙○○使用之上開行動電話，向丙○○詢價，而為如下之通話內容：「①94年7月24日17時，丙○○稱：我有問他了…，他是說好，但這批價格不能再降了，都要22啦。不詳姓名之人稱：這批喔!丙○○稱：那時候我們在追東西的時候，就27了。不詳姓名之人稱：真誇張，人家接25而已。丙○○稱：這種利潤不多…這裡還有8個。不詳姓名之人稱：全部給我阿。丙○○稱：看你…我手上還留1~2個，…17萬6…。不詳姓名之人稱：你問你老闆這批吃下來，尾手再補5個…補你們半粒錢，…以27來算…。丙○○稱：等下打給你。②94年7月
24日17時25分，丙○○稱：他說如果要這樣開28…。不詳姓名之人稱：我知…我先按錢頭，…我會馬上打給你。丙○○稱：我先拿那個給你。③94年7月24日17時30分，丙○○稱：他說拿4個沒有辦法這麼算…。不詳姓名之人稱：他去拿得多久？丙○○稱：我不知…他得去問…。不詳姓名之人稱：你先拿這樣過來。丙○○稱：一樣5嗎？另外那種…半嗎？不詳姓名之人稱：嗯。丙○○稱：4個半。不詳姓名之人稱：嗯」，亦有錄音譯文在卷可憑（警卷第43頁），證人丙○○於偵查中亦證稱上開監聽譯文內容係有人要買毒品，在詢問價錢可不可以降價等語（偵卷第6頁）。被告雖辯稱我與丙○○之上開通話內容，僅係替邱志成傳話，即由我按照邱志成交代的話轉達予丙○○而已云云，惟查被告於警詢及原審均供承0000000000號行動電話係其本人所使用一語（警卷第14頁；原審卷第190頁），既係被告本人使用，則丙○○撥打該門號，顯然係欲找被告，而非找邱志成；而且觀諸上開94年7月24日16時59分之對話內容，均係被告本人與丙○○之直接對談，而非居於傳話者之身分；警方在上線監聽及跟監過程中，又未發現有名叫邱志成之人參與本件毒品交易乙節，亦據證人楊耀堂於原審證述在卷（原審卷第399頁），足認丙○○確實係在不詳姓名之人詢價後，向被告確認可否降價出賣海洛因及甲基安非他命，是被告上開辯解，要無足取。
㈥、又被告於本院審理中並不否認提供汽車供丙○○使用之事實，並供稱：我有作一般人所稱錢莊業務，即所謂「日仔會」，我並僱用丙○○幫我向債務人收貸款之利息錢等語，足認被告有相當之資力，可以支應販入毒品之費用及上開藏放毒品處之租金，並提供交通工具予丙○○作為交付毒品之工具，且被告亦不否認丙○○之房屋租金係由被告支付一節，僅辯稱係借錢予丙○○，而非提供租金云云，惟丙○○與被告倘僅係受僱人與僱主關係而已，被告豈有無故借錢予丙○○租屋之理；而且被告為警查獲時，身上攜帶有丙○○租屋處之鑰匙1串，且又係在丙○○租屋處附近為警查獲，倘被告非與丙○○利用該處分裝毒品，被告何須攜帶鑰匙出現在丙○○租處之理。至於證人乙○○雖於本院證稱曾在94年6、
7月間，經由被告通知，先後4次前往丙○○租處修理鐵捲門之馬達，並曾在第2次看到丙○○交付鑰匙予被告等語（本院95年9月7日審判筆錄第3、4頁），惟此僅足證明被告曾經自丙○○取得鑰匙之事實，至於丙○○交付鑰匙予被告之原因，則非證人乙○○可得證明，衡情倘被告僅係為修理丙○○租處鐵捲門之馬達而取得鑰匙，則其理應在修理完畢之後，即應將鑰匙返還丙○○，豈有未歸還，還隨身攜帶在身上之理，是僅憑證人乙○○上開證述，尚難據為對被告有利之認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，僅係事後欲圖卸責之詞，不足為採，其或與丙○○共同販賣第一級及第二級毒品，或單獨販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，應堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（事實欄一之㈡犯行為未遂犯），及同條第2項之販賣第二級毒品罪（事實欄一之㈡犯行為未遂犯）。被告就事實欄一之
㈠、㈡犯行，與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後3次販賣第一、二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪方法類似，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，從一情節較重之事實欄二分別論以連續販賣第一級毒品既遂罪及連續販賣第二級毒品既遂罪各一罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告係以同一連續販賣之行為，同時販賣第一級、第二級毒品，係以一販賣行為同時觸犯二罪名，屬異種想像競合犯，應從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，檢察官認係數罪併罰，容有未洽。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠關於事實欄二部分被告販賣毒品之所得，原判決未予認定，尚有未洽；㈡又該次犯行，並無證據證明丙○○與被告間，有何犯意聯絡及行為分擔，原判決就該次犯行，認被告係與丙○○有共犯關係，亦有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利，即以販賣毒品之方式圖利，且同時販賣第一級、第二級毒品，嚴重戕害國人身心健康及社會秩序，且被告於上開犯行中居於主導地位，犯後又一再供詞反覆，飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，仍如原審量處如主文第
2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。
五、沒收部分：扣案如附表1所示之海洛因19包（合計驗後淨重496點03公克、純質淨重250點94公克、含沾染毒品包裝袋19只）、甲基安非他命13包（合計驗後毛重376點57公克），分別係第
一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品，因實際上已不存在，自無庸再予宣告沒收。扣案如附表2編號1至16所示之物，均為被告所有，其中編號1所示之行動電話，係被告交予丙○○聯絡毒品交易相關事宜，編號2至4號所示之夾鏈袋，係供分裝海洛因及甲基安非他命所用之物，編號5、
7、11所示之塑膠鏟子、研磨機、壓模器係供盛裝毒品及研磨毒品之用，編號6所示之法而朵紙袋係放置夾鏈袋之用，編號8所示之鐵鎚，係供敲打毒品之用，編號9所示之電子磅秤，係供秤量毒品之用，編號12所示之帳本，係記載被告購買毒品之數量，編號10、13至15所示之塑膠罐、保鮮罐及置物箱等物，係供分裝毒品之用，業據證人丙○○於原審證述在卷（原審卷第69、325、326頁），編號16號所示之行動電話，為被告所有之物，業據其於警詢陳述在卷（警卷第
14頁），且為供其與丙○○聯絡毒品交易事宜所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。惟其中編號1及16所示行動電話內之SIM卡，依一般行動電話服務契約之約定，其所有權歸屬於電信公司，自無從宣告沒收，故均不含該行動電話之SIM卡，附此敘明。被告販賣所得之財物38萬7千元（357,000元＋30,000元＝387,000元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，併依共犯理論，就被告與丙○○共同所得3萬元部分，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之刷子1支、葡萄糖1盒、黑色膠帶2捆及彈匣1個，依證人丙○○之供述，並非供販毒所用之物，本院爰不予宣告沒收。另警卷扣押物品目錄表中，原扣案編號7至10之扣案物，其上記載均為第一級毒品海洛因，惟經鑑驗結果均無毒品反應，此有上開法務部調查局鑑定通知書1份在卷可憑，是此部分扣案物既無毒品反應，亦難認係供被告2人犯罪所用之物，本院亦不予宣告沒收。另車號00-000
0號自小客車1部，於上開犯罪期間雖係被告所有，惟該車輛於本案查獲後，被告已售予他人（現登記在 朱麗環 名下）之事實，業據被告於原審審理中供述明確，並有車號查詢汽車車籍明細表1份（原審卷第421、430頁）在卷可憑，是該車輛已非被告所有，本院爰不為沒收之諭知，一併敘明。
六、公訴意旨另以被告自94年5月初起至同年7月24日17時40分許止之期間，販賣第一級、第二級毒品達10餘次之犯行（扣除本院所認定被告上開販賣第一級、第二級毒品3次之外），此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語，惟查：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，分別有最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈡、本件公訴人認被告除上開本院所認定被告販賣第一、二級毒品3次之外，尚涉犯有販賣第一、二級毒品10餘次之犯行，無非係以證人丙○○於原審上開聲請羈押庭訊時，曾證述為被告販賣毒品約1個月，次數約10餘次之證詞為其依據。惟依丙○○於該次庭訊時之證詞，並無販賣毒品之相關過程、交易時間、地點、交易價格、對象等，且丙○○於原審95年
2月15日及4月6日審判庭之供述內容，已明確供述有交易毒品之販毒過程，如上所述，其餘販賣毒品之犯行，卷內並無相關積極證據足以佐證是否屬實，自不能僅因丙○○上開證述，即認被告有販賣毒品10餘次之犯行，此外，檢察官亦未提出其他積極證據足供本院審認被告確涉犯有上開犯行，故除本院所認定上開被告販賣第一級、第二級毒品3次之外，其餘販毒10餘次部分，自應認被告犯罪嫌疑不足，惟如此部分如成立犯罪，應與被告上開犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，一併敘明。
七、同案被告丙○○部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第37條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月13日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬────────┬────────────┐│編號│毒品數量及重量│查扣地點│├──┼────────┼────────────┤│1│海洛因1包│車號00-0000號自小客車內│││（含包裝袋1只）│，並置放於峰牌香菸盒內│├──┼────────┼────────────┤│2│海洛因1包│丙○○身上│││（含包裝袋1只）││├──┼────────┼────────────┤│3│海洛因6包│上開丙○○位於高雄縣湖內│││（含包裝袋6○○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號││││租屋處內，並置放於紅色蓋││││之保鮮罐內│├──┼────────┼────────────┤│4│海洛因2包│上開丙○○租屋處內，並置│││（含包裝袋2只）│放於黃色蓋之保鮮罐內│├──┼────────┼────────────┤│5│海洛因8包│上開丙○○租屋處內，並裝│││（含包裝袋8只）│放於真空袋內後，置放於墨││││綠色置物箱內│├──┼────────┼────────────┤│6│海洛因1包│上開丙○○租屋處內，並置│││（含包裝袋1只）│放於墨綠色置物箱內│├──┴────────┴────────────┤│備註：上開海洛因19包合計驗後淨重496點03公克、純││質淨重250點94公克，包裝袋均沾染毒品。│├──┬────────┬────────────┤│7│甲基安非他命4包│丙○○身上│││（合計驗後毛重15││││2點44公克）││├──┼────────┼────────────┤│8│甲基安非他命1包│車號00-0000號自小客車內│││（合計驗後毛重38│，並置放於峰牌香菸盒內│││點23公克）││├──┼────────┼────────────┤│9│甲基安非他命4包│上開丙○○租屋處內│││（合計驗後毛重15││││2點65公克）││├──┼────────┼────────────┤│10│甲基安非他命1包│同上│││（合計驗後毛重17││││點85公克）││├──┼────────┼────────────┤│11│甲基安非他命3包│同上│││（合計驗後毛重15││││點4公克）││└──┴────────┴────────────┘附表2：
┌──┬────────┬───────┐│編號│扣案物品及數量│查扣地點│├──┼────────┼───────┤│1│三星牌行動電話1│丙○○身上│││支（搭配門號0938││││493961號）││├──┼────────┼───────┤│2│四號夾鍊袋2包│上開丙○○租屋││││處內│├──┼────────┼───────┤│3│一號夾鍊袋1包│同上│├──┼────────┼───────┤│4│三號夾鍊袋1包│同上│├──┼────────┼───────┤│5│塑膠鏟子1支│同上│├──┼────────┼───────┤│6│法而朵紙袋1個│同上│├──┼────────┼───────┤│7│研磨機2台│同上│├──┼────────┼───────┤│8│鐵鎚1支│同上│├──┼────────┼───────┤│9│電子磅秤4台│同上│├──┼────────┼───────┤│10│粉紅色塑膠罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│11│壓模器（含固定桿│同上│││）1組││├──┼────────┼───────┤│12│帳本1本│同上│├──┼────────┼───────┤│13│紅色蓋保鮮罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│14│黃色蓋保鮮罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│15│墨錄色置物箱1個│同上│├──┼────────┼───────┤│16│三星牌行動電話1│甲○○身上│││支（搭配門號0938││││437907號）││└──┴────────┴───────┘