裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上重更(一)字第3號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上重更(一)字第3號上訴人即被告甲○○選任辯護人 江雍正 律師
許乃丹 律師 鄭旭廷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第95號中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16629、17823號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表1所示之毒品，均沒收銷燬之。扣案如附表2所示之物，均沒收之。犯罪所得新臺幣參拾捌萬柒仟元，沒收之（其中新臺幣參萬元部分，與 黃煥修 連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟與黃煥修（業經原審判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，並意圖營利，由甲○○負責販入毒品、與買家聯絡及商談毒品之交易價格與交付毒品之時間、地點後，再由甲○○將毒品交予黃煥修，並告知交易之價格及時間、地點後，由黃煥修駕駛甲○○交予黃煥修使用之車號00-0000號自小客車，前往將毒品交付購買人，並收取價款，再交予甲○○，甲○○再交付報酬予黃煥修。甲○○並以其所有行動電話0000000000號、黃煥修則以甲○○所有交付其使用之行動電話0000000000號互相聯絡販賣毒品相關事宜，並於民國94年7月前之某日，由黃煥修出面承租高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號房屋，租金則由甲○○提供，作為藏放毒品之地點，以此方式，共同販賣第一級毒品及第二級毒品。2人於下列時、地，共同為下列販賣第一級、二級毒品之犯行：
㈠於94年7月10日，甲○○與某不詳姓名年籍之人，談妥以新
臺幣（下同）1萬元價格出售重量5分（即半錢）之海洛因，及以2萬元之價格出售重量1兩之甲基安非他命後，由黃煥修駕駛 上開 自小客車，至台南市○○○路某7-11便利超商前，將重量5分之海洛因及重量1兩之甲基安非他命交付予該不詳姓名年籍之人，並向該不詳姓名之人收取3萬元價金後，轉交予甲○○，甲○○則交付其中販毒所得2,000元予黃煥修作為報酬。
㈡於94年7月24日，上開㈠之不詳姓名之人，向黃煥修表示欲
以17萬6千元，購買重量5分之海洛因及8兩之甲基安非他命，黃煥修表示須向甲○○請示，黃煥修遂於94年7月24日下午4時59分許，以0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，告知甲○○該人欲以上開價格購買毒品，經甲○○同意後，黃煥修即於同日下午5時許，以0000000000號行動電話，撥打該不詳姓名之人所使用之0000000000號電話，向其告知甲○○同意以上開價格販賣出售，該人表示考慮後再撥打電話予黃煥修，甲○○與黃煥修此次已共同著手為販賣第一、二級毒品犯行，惟因黃煥修嗣後經警員逮捕（詳如三、所述），該人並未撥打電話予黃煥修，甲○○與黃煥修2人因而未得逞。
二、甲○○又單獨1人承上開販賣之概括犯意，於94年7月24日前之7月間某日（不包括7月13日起至同月19日），以35萬
7千元之價格，在高雄縣湖內鄉省道旁某間漢堡店，販賣海洛因（重量約47.9公克）及甲基安非他命（重量約190.67公克）予不詳姓名年籍之人。
三、嗣甲○○於完成上開二、之毒品交易後，於不詳時間，因上開二、之不詳姓名買主，向甲○○表示毒品品質不佳要求換貨，甲○○遂指示黃煥修，於94年7月24日下午2、3時許，駕駛上開自小客車，至高雄縣湖內鄉省道旁某漢堡店，向上開二、之不詳姓名買主取回甲○○於上開二、之時間售予該買主之第一級毒品及第二級毒品各1包，再返回租處與甲○○會合，甲○○即於94年7月24日下午4時28分許，在黃煥修上開租屋處，指示黃煥修在取回之海洛因內，再攙入2錢較純之海洛因，再於同日下午5時40分許，指示黃煥修攜帶如附表1編號1、2所示之第一級毒品2包（其中1包毛重約46公克、1包毛重1.9公克，合計毛重約47.9公克），及附表1編號7、8所示之第二級毒品5包（其中4包驗後毛重152.44公克、1包驗後毛重38.23公克，合計驗後毛重
190.67公克），前往台南市○○○路某7-11便利超商交付予上開二、之不詳姓名之買主，於黃煥修攜帶上開毒品欲駕駛上開自小客車準備前往交付時，在其租處巷口路旁，為警當場查獲，並分別在黃煥修身上查扣如附表1編號2所示之第一級毒品海洛因1包（毛重約1.9公克）、及編號7所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗後毛重152.44公克）、附表2編號1所示之0000000000號行動電話1支；在上開自小客車內查扣附表1編號1號所示之第一級毒品海洛因1包（毛重約46公克）、編號8號所示之第二級毒品甲基安非他命
1包（驗後毛重38.23公克）；及在黃煥修上開租屋處內，扣得附表1編號3至6號所示之第一級毒品海洛因17包（合計毛重約660公克）、編號9至11號所示之第二級毒品甲基安非他命8包（合計驗後毛重185.9公克），及甲○○所有供販賣毒品所用之如附表2編號2至15所示之物；並經警方於同日下午7時5分許，在黃煥修租處附近之高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁，查獲甲○○，並在其身上扣得如附表2編號16所示供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支、及黃煥修上開租屋處之鑰匙1串，而查知上情。
四、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查原審共同被告黃煥修於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人主張其係審判外陳述無證據能力云云。惟查黃煥修之警詢筆錄，關於其為被告交付毒品次數之陳述，與其於原審時結證之陳述內容不符，故其於警詢時所為陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要。且其於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，且其陳述又不利於自己，故認其警詢時之陳述，應係出於自然之發言，其於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其警詢筆錄，有證據能力。
二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。經查原審共同被告黃煥修於偵查中向檢察官所為之證述，其屬被告以外之人於審判外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而其於偵查中檢察官均以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且其並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形，被告及辯護人亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體情形，而無顯不可信之情況，另其於原審審理時又到庭結證，而經被告及辯護人對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障，則黃煥修偵查中之陳述，有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外向法官所為陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查原審共同被告黃煥修於原審時之陳述，或以證人身分經具結後而為陳述，或因其本人涉嫌犯案而以被告身分接受訊問，其以被告身分接受訊問時雖未具結（95年2月15日、同年4月6日之陳述），惟尚無違反刑事訴訟法第185條之3即證人依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之規定。又其於原審審理中，既曾以證人身分命其具結作證，並均接受檢察官、被告及辯護人之交互詰問，自屬已充分保障被告之對質、詰問權，是依上開規定，黃煥修於原審時以被告身分接受法官訊問時而未經具結之陳述，亦具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於案發前，將車牌號碼00-0
000號自小客車借予黃煥修使用，及於案發前持用0000000000號行動電話，並曾於94年7月24日，以上開行動電話撥打黃煥修所使用0000000000號行動電話，與黃煥修為如卷附監聽譯文所示之通話內容，及持有黃煥修租處之鑰匙等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊會借車給黃煥修使用，是因其妻懷孕，且供黃煥修幫伊收取伊經營地下錢莊的錢；0000000000號行動電話則是於94年7月24日 邱志成 借伊使用，非伊所有；又於94年7月24日當天邱志成曾到伊家泡茶，並叫黃煥修來，他們2人在伊家走廊談話，之後黃煥修離開後，邱志成交待伊如果黃煥修打電話來，就依照邱志成交代的話告訴黃煥修。所以伊只是於94年7月24日當天幫邱志成聯絡黃煥修說有人要拿「糖仔」（台語），但伊不知道「糖仔」是什麼；至於黃煥修租處鑰匙，是因其租處鐵捲門馬達壞掉，而伊有承包此工程，所以黃煥修將鑰匙交給伊，伊再請師傅過去看云云。經查：
㈠關於被告與黃煥修2人於94年7月10日之販賣犯行部分：⒈本件係警方於94年7月24日下午5時40分許，在高雄縣○○
鄉○○○路○○○巷旁查獲原審共同被告黃煥修，並在黃煥修身上查扣如附表1編號2所示之第一級毒品海洛因1包（毛重約1.9公克）及編號7所示之第二級毒品甲基安非他命4包（驗後毛重152.44公克）、附表2編號1所示之0000000000號行動電話1支；在其所駕駛ZB-7828號自小客車內查扣如附表1編號1號所示之第一級毒品海洛因1包（毛重約46公克）、編號8號所示之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後毛重38.23公克）；及在黃煥修上開租屋處內，扣得如附表1編號3至6號所示之第一級毒品海洛因17包（合計毛重約660公克）、編號9至11號所示之第二級毒品海洛因8包（合計驗後毛重185.9公克），及如附表2編號2至15所示之物；並經警方於同日下午7時5分許，又在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷旁查獲被告，並在其身上扣得如附表2編號16所示供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支、及黃煥修上開租屋處之鑰匙1串等情，為被告所不否認，復有查獲現場照片8張、查獲現場圖1份、及扣案如附表1所示之毒品、如附表2所示之物品在卷可資佐證，而扣案如附表1所示之第一、二級毒品，經送鑑定之結果，確分別含有第一級毒品海洛因成分及呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（每包毒品之驗後重量均詳如附表所載）等情，亦有上開法務部調查局鑑定通知書1份及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份在卷可查。
⒉又被告如何於94年7月10日，以上開方式，與原審共同被告
黃煥修共同販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，業據證人即原審共同被告黃煥修於偵查中結證稱：「因為甲○○有放毒品在我那，甲○○用0938那支電話打給我，我才去販毒的，販賣所得我全數交給甲○○」等語（見偵卷第5頁）；又於原審94年12月15日審理時結證稱：「我於94年7月間幫他交付毒品1次。」、「（該處是否甲○○拿錢給你去租的？）是」、「……甲○○打電話給我告訴我交易地點等……」等語（見原審卷第185、187頁）在卷；又於本院前審95年
10月26日審理時結證稱：伊於原審陳述被告指示伊販賣毒品均屬實，是被告打電話給伊，要伊拿去給人家等語（見本院前審95年10月26日審判筆錄，本院前審卷第88頁）；且被告於原審95年2月15日審理時，亦曾經供承：於94年7月10日左右，伊曾以電話聯絡黃煥修送甲基安非他命至台南市○○○路某7-11便利超商交予買主，及黃煥修曾經拿2萬7千元至2萬8千元給伊，這些錢伊交給伊太太作家用等情（見原審卷第327、330頁）。而上開黃煥修及被告之該部分陳述，則互核大致相符。又黃煥修上開陳述，並未刻意迴避其所擔任負責交付毒品之角色，且其又與被告並無仇怨，此為被告所不爭執，故黃煥修自無須陷自己於罪，而刻意誣陷被告之必要，是黃煥修所為上開陳述，當可採信。
⒊被告雖辯稱：此次係幫邱志成聯絡黃煥修說有人要拿「糖仔
」（台語），但伊不知何謂「糖仔」云云，而黃煥修於偵查中亦曾附和被告而證稱：「毒品是有1個人叫邱志成拿過來放在我那裡的；邱志成叫我去租房子，我不知道甲○○為何會有我房子鑰匙，我有1把給邱志成；跟我講電話的是邱志成。」云云（見偵卷第5頁、第31頁、第82頁），其再於原審94年12月15日審理時亦曾證稱：「在我身上及住處查扣之毒品均係邱志成所有，毒品是邱志成叫我賣的，而送貨地點及交易的金錢，則係甲○○跟我說的，邱志成知道我家經濟狀況不好，提供我替他交付毒品的工作機會，並給我報酬。」云云（見原審卷第183、186頁），黃煥修因而有前後證述不一之情形。惟查：黃煥修於原審95年2月15日及同年4月6日審理時，以被告身分陳述：「我有幫甲○○販賣第一、二級毒品；甲○○會先跟買主聯絡，之後他到我租屋處拿海洛因及甲基安非他命的數量給我，告訴我地點再叫我送貨過去，於94年7月10日，我駕駛上揭自小客車至濱海公路某間超商前，將5分海洛因及1兩的甲基安非他命交給買主，合計該次販賣所得30,000元（即海洛因10,000元、甲基安非他命20,000元），甲○○給我報酬2,000元；這次販毒所得，我拿到甲○○位於高雄縣路○鄉○○路○○巷○○弄○○號住處交給他，上開租屋處是我承租，租金是由甲○○提供，在我租屋處所查扣毒品及相關販賣毒品器具，均係甲○○所有；扣案之帳本是我寫的，甲○○叫我記下他拿過來的毒品數量及金額，我是依照甲○○拿給我的紙張記載之內容填載上去。」等語（見原審卷第318、319頁），則其此次陳述，就如何與被告分工販賣毒品及販賣毒品之時間、地點、交易價格，均供述甚詳；而且其於原審94年7月25日羈押訊問時，及95年2月15日審理時，就其為何前後不一陳述，又陳稱：
「（剛剛你在拘留室有無跟甲○○在一起？他有無叫你推給別人？）有。有，他剛剛叫我說不是他」、「（在偵訊中講的邱志成也是甲○○教你的？）是。我們在檢方的羈押室他教我的」、「（邱志成有無叫你毒品拿給何人？）沒有。都是甲○○教我講的」（見原審聲羈卷第8、9頁）；「我們被抓後，每次開庭前會遇到甲○○，他叫我將責任推給邱志成」（見原審卷第307頁）；而觀諸黃煥修於94年7月25日上午11時許在警詢時供稱：是甲○○叫我販賣毒品海洛因及甲基安非他命，在我身上、自小客車及租屋處所扣得之毒品及相關器具，均是甲○○所有等語（見高雄縣政府警察局刑案偵查卷宗第4頁至第7頁），確實並未提及邱志成此人，然於同日經警將其與被告一起移送臺灣高雄地方法院檢察署，並經檢察官於同日下午3時28分許，與被告一同訊問時，黃煥修即開始改稱：毒品是邱志成拿過來放在伊那裡云云（見偵卷第5頁），顯見黃煥修於製作警詢筆錄時，因甫為警查獲，尚無法與被告進行串供，故其並未提及有所謂「邱志成」之人，而被告與黃煥修2人經警方移送至臺灣高雄地方檢察署時，因等待檢察官訊問而同在羈押室內，已有相處之機會，又依黃煥修上開陳述，黃煥修應係聽命於被告從事販毒工作，故黃煥修遭受來自於共犯且係指示其販賣者在場之壓力，又因邱志成與被告及黃煥修均相識，被告及黃煥修2人對此點亦均不否認，故被告為推諉卸責，要求黃煥修進行翻供，尚屬情理之常，足認黃煥修於偵查及原審審理時所稱：毒品係邱志成放在伊租處，是邱志成叫伊去賣毒品，及將販毒所得交予邱志成云云，均係迴護被告之詞，不足採信，被告上開所辯，亦係卸責之詞，委無足取。
⒋綜上所述，被告此部分之犯行，應堪予認定。至於被告所稱
「邱志成」之人，經查證結果固確有其人（出生年月日：00年00月0日生，身分證統一編號：Z000000000），惟邱志成業於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院檢察署發布通緝在案，此有邱志成之全國刑案資料查註表1份（見偵卷第62頁）在卷可查，是本院已無從傳喚邱志成到庭作證，附此敘明。
㈡關於被告單獨1人於94年7月24日前之7月間某日之販賣犯行部分：
⒈被告於94年7月24日前之7月間某日（不包括7月13日起至
同月19日止），自行販賣重量約47.9公克之海洛因，及190.67公克之甲基安非他命予不詳姓名之人，於交易完成後，嗣因該人表示該次交易之毒品品質不佳，被告遂於94年7月24日下午2、3時許，先囑咐黃煥修向該不詳姓名之人取回海洛因及甲基安非他命，再由被告在該黃煥修租處教導黃煥修再攙入2錢之海洛因，並於分裝完成後，再指示黃煥修攜帶海洛因及甲基安非他命，駕車前往台南市○○○路上之某7-11便利超商，交還該不詳姓名之買主，惟因黃煥修於準備前往時即為警查獲等情，業據黃煥修於偵查中證稱：「……上面的人打電話給我，叫我把東西拿回來，並說叫我再加2錢較純的海洛因下去洗」等語（見偵卷第6頁），又於原審94年12月15日審理時結證稱：在伊身上及車上被查獲之毒品，是要拿去台南市○○○路上一家7-11超商交付買主，該次是甲○○打電話給伊說人家要換的等語（見原審卷第184、18
5頁）。而證人即本案查獲員警 楊耀堂 於原審95年4月6日審理時結證稱：「在監聽過程中有聽到甲○○在黃煥修租屋處（即高雄縣湖內正義一路131巷2弄13號）作毒品研磨、分裝及稀釋的動作，及叫黃煥修加2錢的純質毒品原料混入擬交易的毒品中；在查獲前1、2小時，我們有跟監到黃煥修到高雄縣湖內鄉省道旁一間漢堡店附近交易毒品，好像是因為之前交易的毒品品質不好要換，後來監聽的人告訴我們，他們又要交付毒品，我們研判他們應該是要從倉庫（即指上開黃煥修租屋處）中拿毒品出來交付，我們就上前逮捕黃煥修。」等語（見原審卷第399頁），足認楊耀堂上開所證情節與黃煥修上開證述大致相符。
⒉再觀諸被告於94年7月24日下午4時28分許，以其使用之00
00000000號行動電話，撥打黃煥修所使用之0000000000號行動電話，所為如下之通話內容：「甲○○稱：他那剩多少？黃煥修稱：1196……含袋子1196。甲○○稱：3號袋子阿。
黃煥修稱：嗯。甲○○稱：你打碎，再加2錢原的下去……包含袋子1196就好……你2錢下去…不是會多2錢出來嗎……。黃煥修稱：好。」等語，此有錄音監聽譯文在卷可憑（見警卷第43頁），又與黃煥修及楊耀堂上開證述相符，且被告及黃煥修亦不否認此為渠2人之通話內容；另黃煥修為警查獲時，在其身上及所駕上開車輛上，又查扣有附表1編號
1、2之第一級毒品海洛因2包，及編號7、8號之第二級毒品5包，已如上述，互核上開事證，足認被告確曾於上開時間，販賣第一級毒品及第二級毒品予不詳姓名之人。被告辯稱：伊未於上開時地，販賣第一級毒品及第二級毒品云云，顯難採信。至於證人黃煥修於本院前審審理時雖曾證稱：伊不知道被告於94年7月間某日，販賣海洛因及甲基安非他命云云，惟依上開事證可知，被告於此次販賣毒品時，黃煥修並未參與，係因所販賣之毒品品質不佳，於事後被告始命黃煥修為換貨之行為，故黃煥修上開證述，尚難據為對被告有利之認定。故被告此部分之犯行，亦堪認定。
⒊再查，被告此次販賣第一級毒品及第二級毒品之金額，依本
院上開認定被告係販賣第一級毒品及第二級毒品予不詳姓名之人後，因該不詳姓名之人反應毒品品質不佳，被告遂囑咐黃煥修前去某漢堡店向該人取回被告原先交付之毒品，並於黃煥修取回後，在租處叫黃煥修攙入2錢較純之海洛因，再交由黃煥修駕車攜帶毒品，擬再前往交予該不詳姓名之人，惟黃煥修尚未交付，即為警查獲。而且依黃煥修之陳述，其於當天在身上及車上查扣之第一級毒品及第二級毒品，即係被告指示欲交予不詳姓名之人者（見原審卷第419頁），而附表1編號1、2所示之第一級毒品（毛重約47.9公克），編號7、8所示之第二級毒品（驗後毛重190.67公克），即為查獲當天在黃煥修身上及車上查扣之毒品，亦如上述，準此足以推認上開毒品重量，即為被告販賣予不詳姓名之人之重量。又依黃煥修於原審證述海洛因5分（即半錢）賣1萬元，甲基安非他命1兩賣2萬元計算，則被告販賣第一級毒品之所得款為（20,000元÷3.75（1錢）公克＝5,333元，
47.9公克×5,333＝255,450元）為25萬5千4百50元，販賣第二級毒品所得款為（20,000元÷37.5公克（1兩）＝
533元，190.67公克×533元＝101,627元）為10萬1千6百27元，合計為35萬7千零77元，以大額買賣通常不收取零星款項之交易慣例，被告該次犯罪所得，應為35萬7千元。
㈢關於被告與黃煥修2人於94年7月24日之販賣未遂犯行部分：
⒈又事實欄一、㈡之不詳姓名之人，如何於94年7月24日向黃
煥修詢價，並由黃煥修將此事轉達被告後，被告表示同意出售之事實，有證人黃煥修所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話，於94年7月24日下午
4時59分許，為下列之通話：「甲○○稱：順阿他朋友……我們男生（指甲基安非他命）這種……外面東西好像不太好ㄝ？甲○○稱：那天不是說不錯嗎。黃煥修稱：他說有味道……他說這裡全部吃下來我們能再去追新的嗎？甲○○稱：好阿。黃煥修稱：1個22嗎？甲○○稱：嗯，不能再降價了。黃煥修稱：好……」等語，此有錄音譯文在卷可憑（見警卷第43頁），被告亦供承確有與黃煥修為上開之通話內容（見原審卷第330；本院前審95年7月28日準備程序筆錄，本院前審卷第36-37頁），而且於94年7月24日，確有不詳姓名之人以0000000000號行動電話，撥打黃煥修使用之上開行動電話，向黃煥修詢價，而為如下之通話內容：「①於94年
7月24日17時，黃煥修稱：我有問他了……，他是說好，但這批價格不能再降了，都要22啦。不詳姓名之人稱：這批喔!黃煥修稱：那時候我們在追東西的時候，就27了。不詳姓名之人稱：真誇張，人家接25而已。黃煥修稱：這種利潤不多……這裡還有8個。不詳姓名之人稱：全部給我阿。黃煥修稱：看你……我手上還留1~2個，……17萬6……。不詳姓名之人稱：你問你老闆這批吃下來，尾手再補5個……補你們半粒錢，……以27來算……。黃煥修稱：等下打給你。
②於94年7月24日下午5時25分，黃煥修稱：他說如果要這樣開28……。不詳姓名之人稱：我知……我先按錢頭，……我會馬上打給你。黃煥修稱：我先拿那個給你。③於94年7月24日下午5時30分，黃煥修稱：他說拿4個沒有辦法這麼算……。不詳姓名之人稱：他去拿得多久？黃煥修稱：我不知……他得去問……。不詳姓名之人稱：你先拿這樣過來。黃煥修稱：一樣5嗎？另外那種……半嗎？不詳姓名之人稱：嗯。黃煥修稱：4個半。不詳姓名之人稱：嗯」等語，此均有錄音譯文在卷可憑（見警卷第43頁）。而黃煥修於偵查中亦證稱：上開監聽譯文內容係有人要買毒品，在詢問價錢可不可以降價等語（見偵卷第6頁）。則互核黃煥修上開證述與該通話內容相符，故黃煥修上開所證，應可採信。
⒉被告雖辯稱：伊與黃煥修之上開通話內容，僅係替邱志成傳
話，即由伊按照邱志成交代的話轉達予黃煥修而已云云。惟查，被告於警詢及原審審理時，均供承0000000000號行動電話係其本人所使用一語（見警卷第14頁；原審卷第190頁），則既係被告本人使用，則黃煥修撥打該門號，顯然係欲找被告，而非找邱志成；再觀諸上開於94年7月24日下午4時59分許之對話內容，均係被告本人與黃煥修之直接對談，而非居於傳話者之身分；而警方在監聽及跟監過程中，又未發現有名叫邱志成之人參與本件毒品交易乙節，亦據證人楊耀堂於原審審理時證述在卷（見原審卷第399頁），足認黃煥修確實係在不詳姓名之人詢價後，向被告確認可否降價出賣海洛因及甲基安非他命之事實，是被告上開辯解，要無足取。
⒊又被告於本院前審審理中並不否認提供自小客車供黃煥修使
用之事實，並供稱：伊有作一般人所稱錢莊業務，即所謂「日仔會」，伊並僱用黃煥修幫伊向債務人收貸款之利息錢等語，足認被告有相當之資力，可以支應販入毒品之費用及上開藏放毒品處之租金，並提供交通工具予黃煥修作為交付毒品之工具，且被告亦不否認黃煥修之房屋租金係由被告支付一節，僅辯稱：係借錢予黃煥修，而非提供租金云云，惟黃煥修與被告倘僅係受僱人與僱主關係而已，被告豈有無故借錢予黃煥修租屋之理；而且被告為警查獲時，身上攜帶有黃煥修租屋處之鑰匙1串，且又係在黃煥修租屋處附近為警查獲，倘被告非與黃煥修利用該處分裝毒品，被告何須攜帶鑰匙出現在黃煥修租處？至於證人 林全生 雖於本院前審審理時證稱：曾於94年6、7月間，經由被告通知，先後4次前往黃煥修租處修理鐵捲門之馬達，並曾在第2次看到黃煥修交付鑰匙予被告等語（見本院前審95年9月7日審判筆錄，本院前審卷第87-88頁），惟此僅足證明被告曾經自黃煥修處取得鑰匙之事實，至於黃煥修交付鑰匙予被告之原因，則非證人林全生可得證明，衡情倘被告僅係為修理黃煥修租處鐵捲門之馬達而取得鑰匙，則其理應在修理完畢之後，即應將鑰匙返還黃煥修，豈有未歸還，還隨身攜帶在身上之理？是證人林全生上開證述，仍難據為對被告有利之認定。故被告此部分之犯行，亦堪認定。
二、綜上所述，被告上開所辯，僅係事後欲圖卸責之詞，不足為採，其或與黃煥修共同販賣第一級及第二級毒品，或單獨販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，應堪認定。
三、查海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（事實欄一之㈡犯行為未遂犯），及同條第2項之販賣第二級毒品罪（事實欄一之㈡犯行為未遂犯）。被告就事實欄一之
㈠、㈡犯行，與黃煥修有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後3次販賣第一、二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪方法類似，且分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定，從一情節較重之事實欄二、之單獨販賣犯行論處，而應分別論以連續販賣第一級毒品既遂罪及連續販賣第二級毒品既遂罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月
1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告係以同一連續販賣之行為，同時販賣第一級、第二級毒品，係以一販賣行為同時觸犯二罪名，屬異種想像競合犯，應從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，檢察官認係數罪併罰，容有未洽。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠關於事實欄二部分被告販賣毒品之所得，原判決未予認定，尚有未洽；㈡又該次犯行，並無證據證明黃煥修與被告間，有何犯意聯絡及行為分擔，原判決就該次犯行，認被告係與黃煥修有共犯關係，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告不循正途賺取生活所需，僅貪圖一己私利，即以販賣毒品之方式圖利，且同時販賣第一級、第二級毒品，嚴重戕害國人身心健康及社會秩序，且被告於上開犯行中居於主導地位，犯後又一再供詞反覆，飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，仍如原審量處如主文第
2項所示之刑，並依法宣告褫奪公權終身。
五、沒收部分：扣案如附表1所示之海洛因19包（合計驗後淨重496點03公克、純質淨重250點94公克、含沾染毒品包裝袋19只）、甲基安非他命13包（合計驗後毛重376點57公克），分別係第
一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之毒品，因實際上已不存在，自無庸再予宣告沒收。扣案如附表2編號1至16所示之物，均為被告所有，其中編號1所示之行動電話，係被告交予黃煥修聯絡毒品交易相關事宜，編號2至4號所示之夾鏈袋，係供分裝海洛因及甲基安非他命所用之物，編號5、
7、11所示之塑膠鏟子、研磨機、壓模器係供盛裝毒品及研磨毒品之用，編號6所示之法而朵紙袋係放置夾鏈袋之用，編號8所示之鐵鎚，係供敲打毒品之用，編號9所示之電子磅秤，係供秤量毒品之用，編號12所示之帳本，係記載被告購買毒品之數量，編號10、13至15所示之塑膠罐、保鮮罐及置物箱等物，係供分裝毒品之用，業據黃煥修於原審陳述在卷（見原審卷第69、325、326頁），編號16號所示之行動電話，為被告所有之物，業據其於警詢時陳述在卷（見警卷第14頁），且為供其與黃煥修聯絡毒品交易事宜所用之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
另其中編號1及16所示行動電話內之SIM卡，亦應屬被告所有，應連同行動電話一併沒收之，附此敘明。被告販賣所得之財物38萬7千元（357,000元＋30,000元＝387,000元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，併依共犯理論，就被告與黃煥修共同所得3萬元部分，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於於查獲黃煥修時，在黃煥修身上另扣得之00000000
00、0000000000號行動電話2支、HSBC匯豐紙袋1個；及在上開黃煥修租住處扣得之刷子1支、葡萄糖1盒、黑色膠帶
2捆及彈匣1個等物，依證人黃煥修之供述，並非供販毒所用之物，本院爰不予宣告沒收。另在黃煥修上開租住處扣得如警卷扣押物品目錄表中記載編號7至10之扣案物（見警卷第30-31頁），其上記載均為第一級毒品海洛因，惟經鑑驗結果均無毒品反應，此有上開法務部調查局鑑定通知書1份在卷可憑，是此部分扣案物既無毒品反應，亦難認係供被告犯罪所用之物，本院亦不予宣告沒收。另車號00-0000號自小客車1部，於上開犯罪期間雖係被告所有，惟該車輛於本案查獲後，被告已售予他人（現登記在 朱麗環 名下）之事實，業據被告於原審審理中供述明確，並有車號查詢汽車車籍明細表1份（見原審卷第421、430頁）在卷可憑，是該車輛已非被告所有，本院爰不為沒收之諭知，一併敘明。
六、公訴意旨另以：被告自94年5月初起至同年7月24日下午5時40分許止之期間，販賣第一級、第二級毒品達10餘次之犯行（扣除本院所認定被告上開販賣第一級、第二級毒品3次之外），此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
㈡本件公訴人認被告除上開本院所認定被告販賣第一、二級毒
品3次之外，尚涉犯有販賣第一、二級毒品10餘次之犯行，無非係以證人黃煥修於原審上開聲請羈押庭訊時，曾證述為被告販賣毒品約1個月，次數約10餘次之證詞為其依據。惟依黃煥修於該次庭訊時之證詞，並無販賣毒品之相關過程、交易時間、地點、交易價格、對象等，且黃煥修於原審95年
2月15日及4月6日審理時之供述內容，已明確供述有交易毒品之販毒過程，已如上述，其餘販賣毒品之犯行，卷內並無相關積極證據足以佐證是否屬實，自不能僅因共犯黃煥修上開不利於被告之陳述，即認被告有販賣毒品10餘次之犯行。此外，檢察官亦未提出其他積極證據足供本院審認被告確涉犯有上開犯行，故除本院所認定上開被告販賣第一級、第二級毒品3次之外，其餘販毒10餘次部分，自應認被告犯罪嫌疑不足，惟如此部分如成立犯罪，應與被告上開犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，一併敘明。
七、同案被告黃煥修部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第37條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月23日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬────────┬────────────┐│編號│毒品數量及重量│查扣地點│├──┼────────┼────────────┤│1│海洛因1包│車號00-0000號自小客車內│││（含包裝袋1只）│，並置放於峰牌香菸盒內│├──┼────────┼────────────┤│2│海洛因1包│黃煥修身上│││（含包裝袋1只）││├──┼────────┼────────────┤│3│海洛因6包│上開黃煥修位於高雄縣湖內│││（含包裝袋6○○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號││││租屋處內，並置放於紅色蓋││││之保鮮罐內│├──┼────────┼────────────┤│4│海洛因2包│上開黃煥修租屋處內，並置│││（含包裝袋2只）│放於黃色蓋之保鮮罐內│├──┼────────┼────────────┤│5│海洛因8包│上開黃煥修租屋處內，並裝│││（含包裝袋8只）│放於真空袋內後，置放於墨││││綠色置物箱內│├──┼────────┼────────────┤│6│海洛因1包│上開黃煥修租屋處內，並置│││（含包裝袋1只）│放於墨綠色置物箱內│├──┴────────┴────────────┤│備註：上開海洛因19包合計驗後淨重496點03公克、純││質淨重250點94公克，包裝袋均沾染毒品。│├──┬────────┬────────────┤│7│甲基安非他命4包│黃煥修身上│││（合計驗後毛重15││││2點44公克）││├──┼────────┼────────────┤│8│甲基安非他命1包│車號00-0000號自小客車內│││（合計驗後毛重38│，並置放於峰牌香菸盒內│││點23公克）││├──┼────────┼────────────┤│9│甲基安非他命4包│上開黃煥修租屋處內│││（合計驗後毛重15││││2點65公克）││├──┼────────┼────────────┤│10│甲基安非他命1包│同上│││（合計驗後毛重17││││點85公克）││├──┼────────┼────────────┤│11│甲基安非他命3包│同上│││（合計驗後毛重15││││點4公克）││└──┴────────┴────────────┘附表2：
┌──┬────────┬───────┐│編號│扣案物品及數量│查扣地點│├──┼────────┼───────┤│1│三星牌行動電話1│黃煥修身上│││支（搭配門號0938││││493961號，含SIM││││卡）││├──┼────────┼───────┤│2│四號夾鍊袋2包│上開黃煥修租屋││││處內│├──┼────────┼───────┤│3│一號夾鍊袋1包│同上│├──┼────────┼───────┤│4│三號夾鍊袋1包│同上│├──┼────────┼───────┤│5│塑膠鏟子1支│同上│├──┼────────┼───────┤│6│法而朵紙袋1個│同上│├──┼────────┼───────┤│7│研磨機2台│同上│├──┼────────┼───────┤│8│鐵鎚1支│同上│├──┼────────┼───────┤│9│電子磅秤4台│同上│├──┼────────┼───────┤│10│粉紅色塑膠罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│11│壓模器（含固定桿│同上│││）1組││├──┼────────┼───────┤│12│帳本1本│同上│├──┼────────┼───────┤│13│紅色蓋保鮮罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│14│黃色蓋保鮮罐1個│同上│├──┼────────┼───────┤│15│墨錄色置物箱1個│同上│├──┼────────┼───────┤│16│三星牌行動電話1│甲○○身上│││支（搭配門號0938││││437907號，含SIM││││卡）││└──┴────────┴───────┘