臺灣高等法院99年度抗更(一)字第37號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗更(一)字第37號民事裁定

裁判日期：民國100年01月31日

裁判案由：塗銷地上權等

臺灣高等法院民事裁定99年度抗更㈠字第37號抗告人財團法人台灣省基隆市私立光隆高級家事商業職業
學校法定代理人 顏惠忠 代理人 黃碧芬 律師複代理人 莊勝榮 律師上列抗告人因與相對人 鄭元樵 間請求塗銷地上權等事件，對於中華民國99年6月25日台灣基隆地方法院99年度訴更字第2號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、按當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之，第一審法院如未予調查，或當事人之補正欠缺無相當之證明，第二審法院仍得再加調查或命補正。又對失蹤人提起財產權上之訴訟，應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第3445號解釋、民法第10條及非訟事件法第109條參照），不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序。而所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言（最高法院85年度台抗字第328號裁判意旨參照）。
二、本件抗告人於98年5月8日向原法院起訴請求相對人協同塗銷坐落基隆市○○區○○段1小段9地號及同小段9之1地號土地、民國39年中正字第000122號、第000123號登記收件，登記日期均為39年6月14日之地上權登記。經原法院以：「相對人為民國9年0月00日出生，於42年11月5日因行方不明遭遷出原設籍地，戶籍人員僅在戶籍資料記載相對人於39年9月7日遷出美國，但查無申領護照紀錄。是無從確認相對人於抗告人提起本件訴訟時，是否仍生存而具有當事人能力。而抗告人於99年6月9日經法院命於10日內補正相對人於本件起訴時仍生存之證據，僅於99年6月21日具狀陳明相對人迄今生死不明已逾7年，其已聲請公示催告及為相對人選任財產管理人云云，並未補正相對人於本件起訴時仍生存之證據。」，認抗告人不能證明相對人有當事人能力，其起訴不合法而予以裁定駁回。
三、經查：
(一)抗告人於原法院提出土地登記簿謄本上載明相對人為地上權人，住址為基隆市中正區中義里參義巷九號（見原審訴字卷頁13、21、25、33）；參諸基隆市中正區戶政事務所出具之戶籍謄本上，除註記相對人確曾設籍於上址（目前已整編門牌號碼為基隆市○○區○○里○○街○巷○○號）及其係9年0月00日出生外，並記載「因行方不明民國肆貳年拾壹月伍日遷出。民國參玖年玖月柒日遷出美國，民國肆肆年拾月貳玖日登記」等語（見原審訴字卷頁64），準此，在有證據足資證明相對人確已死亡或依法為死亡宣告之判決前，僅以相對人於本件起訴時已係89歲餘之老人，超過國人（男性）平均餘命近14歲，尚不能遽謂相對人已死亡而無當事人能力。
(二)又原法院及本院先後函請外交部查詢相對人之旅居美國住址及申領護照相關資料，經外交部領事務局函覆查無相對人申領護照紀錄，無從提供其國外地址及護照資料，此有該局98年8月3日領一字第0985135597號、98年9月18日領一字第0985141552號函可稽（見原審訴字卷頁77、本院98年度抗字第1387號卷頁30）。由此堪認，相對人遷出上開原設籍之最後住所地後，查無另居他址之資料，杳無音訊，既無從確知其生存，亦無從確知其已死亡，而陷於生死不明之失蹤狀態。而抗告人業以利害關係人身分，對相對人聲請宣告死亡之公示催告，並聲請指定失蹤人之財產管理人，經原法院以99年度司家催字第28號裁定准對相對人為宣告死亡之公示催告，並以99年度司財管字第20號裁定指定財政部國有財產局台灣北區辦事處（下稱國產局北辦處）為相對人之財產管理人等情，業據本院調閱上開案卷審認無訛，並有上開裁定在卷可憑（見本院卷頁12-15）。則抗告人對失蹤之相對人提起本件財產權訴訟，既在本院具狀補正由相對人之財產管理人即國產局北辦處代為訴訟行為（見本院卷頁10），依上開說明，尚無不合。乃原法院未及審酌，逕以相對人欠缺當事人能力為由，據而駁回抗告人之起訴，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國100年1月31日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官林曉芳法官鄭純惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年2月8日
書記官劉麗芬